تداخل مجازات هاي تعزيري و بازدارنده» نكته كاربردي و مهم در امر قضا است.
مجازات بازدارنده: تمام جرائمي كه نوع و ميزان مجازات آنهاتوسط قانونگذار
( حكومت به معني عام كلمه)تعيين شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است
مانند مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي و اين
مجازاتها به لحاظ اينكه نوع و ميزان و تعدادآنهااز طرف شرع معين نگرديده
است ، مشمول عنوان تعزير نيز مي باشند .،از آنجا که مجازاتهای بازدارنده
در فقه و در حقوق ما سابقه ندارد ماهیت آن دارای ابهام است لذا در خصوص آن
تعابیر مختلفی صورت گرفته و فرضیه های گوناگونی مطرح شده است که مهمترین
آن چهار فرضیه به شرح زیر است:
1_مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه الحاکم)فقها می توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می شود اجرا کنند.
2_مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال میشود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می گردد.
3_مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری،مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند.
4_مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسنه تلقی می شود
راي وحدت رويه هيات عمومي ديوانعالي كشور شماره 590 مورخ 15/11/372
درباره مجازات هاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي
مجازاتهاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي مصوب هشتم مرداد ماه 1370، به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره كساني اعمال مي شود كه مرتكب جرم عمدي شده و تعيين مجازات تعزيري مقرر در قانون براي تنبيه و تنبه مرتكب كافي نباشد كه در اين صورت دادگاه مي تواند بر طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامي مجازات بازدارنده را هم به عنوان تتميم مجازات در حكم خود قيد نمايد و تعيين حداكثر مجازات تعزيري مانع تعيين مجازات بازدارنده نمي باشد. بنابراين راي شعبه 12 ديوانعالي كشور كه نتيجتاً با اين نظر مطابقت دارد صحيح تشخيص داده مي شود.
اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب 1328، براي دادگاه ها و شعب ديوانعالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع است
مجازات بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامی؛
"تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد از قبیل حبس و جزای نقدی، تعطیل محل کسب و لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معینو مانند آن."
• تداخل مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده
پيش درآمد: قانون مجازات عمومي سابق جرايم را از حيث مجازاتهاي مقرر براي آنها به سه دسته تقسيم نموده بود: جنايت، جنحه و خلاف . لكن با پيروزي انقلاب اسلامي و ضرورت تعيين مجازات شرعي براي جرايم ارتكابي، نخبگان جامعه اسلامي از فارغ التحصيلان حوزه و دانشگاه كه در اولين مجلس شوراي اسلامي گرد هم جمع آمده بودند، مبادرت به تصويب قانون راجع به مجازات اسلامي در سال 1361 نمودند كه در بخش اول آن مجازات جرايم مربوط به حدود، قصاص و ديات تعيين و در بخش دوم مجازات مربوط به جرايم تعزيري تعيين گرديده بود. پس از چندين مرحله اصلاح و تعديل طي سالهاي پس از پيروزي انقلاب اسلامي نهايتـا قانون مجازات اسلامي (حدود، قصاص و ديات ) در سال 1370 و قانون تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده در سال 1375 تصويب و به موقع اجرا گذارده شد. در قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 قانونگذار مجازات را به چهار دسته تقسيم نموده است: حدود،قصاص، ديات و تعزيرات. لكن در قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مجازاتهاي مقرر در پنج نوع ذيل بيان گرديده است: حدود، قصاص، ديات،تعزيرات و مجازات بازدارنده.(1)
•بيان تفاوت اساسي ميان حدود و تعزيرات
آنچه به طور بسيار فشرده در اين رابطه مي توان گفت همان است كه مرحوم محقق در كتاب مقدس شرايع الاسلام بيان نموده اند : كل ماله عقوبه مقدره يسـمي حدا و ما ليس كذالك يسـمي تعزيرا ). خداوند نسبت به افرادي كه از حدود الهي مقررات، برنامه هاو وظايف و تكاليف ديني تجاوز نموده و مرتكب فعل حرام مي شوند و يا واجبات الهي را ترك مي نمايند علاوه بر كيفر اخروي مقتضي، كيفر دنيوي نيز قرار داده است. در مواردي كه نوع و مقدار اين كيفر در نصوص اسلامي تعيين شده است به مجازات مزبور حـد اطلاق مي شود مانند حد شرب خمر كه هشتاد تازيانه مقرر شده و در مواردي كه اين گونه نباشد و تعيين مجازات به عهده حاكم شرع گذاشته شده تا مقدار و نوع آن را بر حسب مقتضيات زمان و مكان و روحيه مرتكب و اثر اجتماعي تعيين نمايد تعزير خواهد بود. علاوه بر تفاوت اساسي فوق مهمترين تفاوت بعدي اين است كه در حدود الهي تعطيل راه ندارد و مجازات حـدي موضوع حكم بايد اجرا گردد . بر همين اساس نسبت به اجراي حد الهي از سه موضوع منع شده است:
الف - عدم پذيرش كفيل در اجراي حدود الهي: فردي كه مرتكب جرم مستوجب حد شده است بايد حـد الهي بر او جاري گردد و لذا با معرفي كفيل نمي توان او را رها نمود. در اين مورد روايتي وارد شده است كه مي فرمايد: ( لا كفالــه في الحد) زيرا شخص مجرمي كه مستوجب اجراي حد الهي است در صورتي كه با معرفي كفيل رها گردد و سپس به او دسترسي نباشد اجراي حد الهي تعطيل خواهد گرديد و موجبي نيز براي اجراي حد مزبور بر كفيل كه مرتكب جرمي نگرديده نمي باشد.
ب- ممنوعيت تاخير دراجراي حدود: آن چنان كه در روايت بيان گرديده است (...لا تأخير في الحد...) در صورتي كه عذر شرعي در كار نباشد اجراي فوري حد مجرم تعيين مي شود. در حد به محض تحقق موجبات حد، اجراي آن ضروري است خواهد بود بدون اين كه شخصيت مجرم، مقام و مسؤوليت وي لحاظ گردد.
در حالي كه در مجازاتهاي تعزيري همان گونه كه تعيين مجازات مزبور در دست حاكم است و با توجه به شرايط، اوضاع و احوال جامعه و نيز شخصيت متهم و علل و انگيزه هاي ارتكاب جرم، مجازات تعيين مي شود در اجراي آن نيز امكان تخفيف، تعليق و يا عفو از مجازات تعزيري تعيين شده را داشته و حتي پس از قطعيت احكام تعزيري نيز امكان برخي تخفيفات قانوني وجود دارد.
•تعريف مجازاتهاي تعزيري
گفتار اول - تعريف تعزير در لغت
ابن اثير در نهايه مي گويد« عزر: في حديث المبعث قال ورقه بن نوفل: ان بعث و انا حي فسأ عزوه و انصره، اتعزير هنا: الأعانه و التوقير و النصر...»
ابن منظور در لسان العرب مي گويد:«... و اصل التعزير التأديب و لهذت يسمي الضرب دون الحد تعزيرا... فهو من الأضداد و عـزره: فخـمه و عظـمه...»
همان طور كه ملاحظه مي شود كلمه تعزير از كلمات اضداد است و داراي دو معناي مقابل هم مي باشد و از يك سو به معناي توبيخ و ضرب كمتر از حد و تأديب نمودن شخص خلافكار به منظور عدم تكرار آن فعل استعمال مي شود و از سوي ديگر به معناي تعظيم و احترام و نصرت و ياري رساندن مكرر اطلاق مي شود. ممكن است معناي ريشه اي و اصلي تعزير همان منع باشد كه به وسيله آن،شخص از ايذاء و آزار رساندن به ديگري منع شود كه لازمه آن نصرت رساندن و مساعدت به ديگري است كه مورد اذيت واقع شده و بدين وسيله موجبات تعظيم او فراهم خواهد گشت. يعني در يك طرف موجب منع از تكرار يا ادامه فعل ناشايست است و در طرف ديگر موجبات مساعدت و نصرت و تعظيم طرف مقابل.
گفتار دوم- تعزير در اصطلاح فقه
مرحوم محقق اول در كتاب شرايع الاسلام مي فرمايد:« كل ماله عقوبه مقدره يسمي حدا و ما ليس كذالك يسمي تعزيرا» يعني هر عقوبت و مجازاتي كه در شرع اندازه معيني داشته باشد حد است و آن مجازاتي كه اين گونه نباشد از نوع تعزير خواهد بود. مرحوم شهيد ثاني در مسالك الأفهام مي فرمايد:...و التعزير لغه التأديب و شرعا عقوبه و أهانه لا تقدير لها باصل الشرع غالبا...» تعزير در لغت به معناي ادب كردن است و در اصطلاح شرع عبارت از عقوبت و اهانتي است كه در غالب موارد در اصل شرع براي آن اندازه اي تعيين نشده است.
ماوردي در احكام السلطانيه بيان مي كند: «... التعزير:تأديب علي ذنوب لم تشرع فيها الحدود و يتخلف حكمه باختلاف حاله و حال فاعله...» تعزير ادب كردن بر گناهاني است كه در شرع حدي براي آنها مقدر نشده است و مقدار آن به اختلاف حال و انجام دهنده آن متفاوت است.
گفتار سوم- اهداف و فلسفه وضع مجازات تعزيري در شرع
شارع مقدس براي اجراي احكام الهي در مجراي خودش و به جهت حفظ نظام مادي و معنوي جامعه اهتمام خاصي قايل بوده و ناگفته پيداست كه آن كه جرمي مرتكب مي شود و يا واجبي را ترك مي كند در اين نظام اختلال ايجاد نموده و به منظور جلوگيري و عدم ادامه اختلال بايد تعزير گردد تا بار ديگر به آن كار مبادرت ننموده و براي سايرين نيز كه قصد ارتكاب آن را دارند عبرتي شود. به عبارت ديگر همان اهدافي كه در تعيين و اجراي حد وجود دارد همان اهداف نيز در تعيين تعزير و اجراي مجازاتهاي تعزيرات خواهد بود. از خلال روايات باب تعزير اين گونه استفاده مي شود كه اجراي اين عقوبت بر حاكم واجب است ولي نه به عنوان يك واجب تعبدي (مانند نماز، روزه ، حج و...) بلكه اين مجازات به عنوان ابزاري در دست حاكم است و براي اصلاح جامعه و پاكسازي محيط از آلودگيها و عوامل فساد قرار گرفته است. لذا وجوب آن عقلي خواهد بود. بنابراين شايد بتوان اهداف كلي مجازاتهاي تعزيري را به طور كلي اين گونه بيان نمود:
1- حفظ جامعه از فساد و پاسداري از ارزشهاي اخلاقي جامعه.
2- دارا بودن حالت بازدارندگي عموم.
3- ايجاد بازدارندگي خصوصي.
4- اصلاح بزهكار.
5- توجه به مجني عليه و تشفي خاطر او.
•اقسام مجازات تعزيري در فقه
قسم اول: حبس
از آنجا كه معناي تعزير در لغت منع مي باشد و چون زندان نيز مكاني است كه زنداني از خروج از آن مكان تا زماني كه زنداني است ممنوع گشته و نيز از بيشتر تصرفات در اموال و املاك متعلق به خود و بستگان محروم گرديده است لذا حبس را نيز يكي از اقسام مجازات تعزيري تلقي نموده اند . در شرع نيز براي آن مصاديقي وجود دارد.(2)
قسم دوم: شلاق تعزيري
اصل در تعيين مجازات تعزيري شلاق است و در انتخاب حبس به عنوان تعزير در غير مورد منصوص اختلاف مي باشد. برخي فقيهان بزگوار شيعه آن را جايز نمي دانند. درصورتي كه شلاق به عنوان تعزير تعيين گردد بايد حداكثر آن كمتر از حداكثر شلاق حدي در همان نوع باشد و غالبا شلاقهاي تعزيري از يك تا 74 ضربه مي باشد.(3)
قسم سوم: تعزير مالي
در تعيين ابتدايي جريمه مالي توسط حاكم اسلامي به عنوان تعزير شرعي ميان فقهاي عظام شيعه اختلاف مبنايي وجود دارد و بسياري از فقيهان به آن اعتقاد ندارند.بعضي ديگر از فقيهان بزرگوار تعزير مالي را به عنوان جايگزين شلاق در مواردي كه مناسبتر به حال متهم و مجرم باشد پذيرفته اند . برخي روايات نيز به عنوان مستند شرعي تعزير مالي در كتب معتبر فقهي وجود دارد. ولي قايلان به تعزير مالي علاوه بر استناد به برخي روايات و نصوص اسلامي، به برخي ادله عامه نيز استدلال بر موضوع نموده اند برخي از اين ادله عبارتند از : دليلي عقلي، اولويت قطعيه (فحوي و لحن الخطاب) ، اطلاقات ادله حكومت و ولايت فقيه. به برخي از مصاديق تعزير مالي كه در روايات وارد شده اشاره مي نماييم:
1- ماجراي نخل خرماي سمره بن جندب كه توسط زراره از امام باقر (ع) نقل گرديده است.
2- دستور به تخريب مسجد ضرار به عنوان تعزير مالي توسط پيامبر (ص) .
3- تعزير مالي به خاطر مشاغل حرام.
4- سوزاندن متاع شخص خيانت پيشه.
5- آتش زدن لانه جاسوسي دشمن.
6- تعزير مالي به جهت ربودن ميوه نارس.
7- آتش زدن غذاها و خرمنهاي احتكار شده توسط حضرت علي(ع).
8- مصادره اموال ابوموسي اشعري توسط عمر.
تعزيرات در قانون مجازات اسلامي در قانون مجازات اسلامي مصوب سالهاي 1370 و 1375 كه غالب مواد آن ترجمان تفصيلي مباحث و مسايل فقهي مطروحه در تحرير الوسيله حضرت امام خميني(ره) مي باشد، نيز در تبيين مجازات تعزيري و تعريف آن، از همان تعريف فقهي تعزيرات استفاده نموده است. اگر چه درمواد بعدي و نيز در موادي از قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور كيفري مصوب 1378 هنگام بيان جرايم موجب تعزير از محدوده تعريف فقهي خارج و شامل احكام السطانيه يا تعزيرات بر اساس دستور حكومت گرديده است ولي اصل تقسيم بندي بر همان اساس است. از آنجا كه احكام اسلامي برخي تأسيسي و برخي امضايي مي باشند اين قاعده در وضع و مقرر كردن قوانين مربوط به مجازات در جرايم تعزيري نيز توسط قانونگذار رعايت گرديده است . لذا برخي از مواد قانون مجازات عمومي سابق (1304) كه قسمتي از جرايم مندرج در آن نيز پيشينه شرعي ندارد و در قوانين اوليه پس از پيروزي انقلاب ( قانون راجع به مجازات اسلامي و لايحه قانوني تعزيرات)، به همين جهت درج نشده بود، در مرحله بازنگري مجدد قانون مجازات اسلامي و هنگام تصويب آن در سالهاي 70-75 وارد قانون مجازات اسلامي گرديد. ضرورت وجود آن، حفظ نظام اسلامي و بسط و برقراري امنيت عمومي و تأمين مصالح عمومي مردم بود و هر چند با توجه به مسائل مستحدثه و پيچيدگي امروزي بازنگري مجدد و انجام برخي اصلاحات در اين رابطه ضروري مي نمايد.
در بيان تعريف تعزيرات قانونگذار درماده 16 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 بيان مي كند:« تعزير، تأديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است. از قبيل حبس، جزاي نقدي، شلاق كه ميزان شلاق بايد از مقدار حد كمتر باشد».
همان گونه كه ملاحظه مي گردد ركن اصلي تعزير در اين تعريف كه موجب امتياز و جدايي آن از حد مي گردد اين است كه نوع و مقدار مجازات تعزيرات در قانون و شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار گرديده است. صرف نظر از اين كه حاكم چه كسي مي تواند باشد و آيا به هر قاضي كه داراي ابلاغ قضايي است مي توان عنوان حاكم اطلاق نمود و يا فقط مجتهد جامع الشرايط و مبسوط اليد را شامل مي شود؟ اصولا حد و مرز و حداكثر و حداقل آن به دست قاضي داده شده است.
يعني هر كس كه «من بيده الحكم است»، و نيز صرف نظر از اين كه اطلاق حبس و جزاي نقدي كه اخص از تعزير مالي نيز مي باشد به عنوان يكي از اقسام تعزير در فقه و كلام فقهاي عظام محل بحث و ترديد مي باشد ولي در قانون مجازات اسلامي اين دو نوع مجازات به عنوان اقسام مجازات تعزيري علاوه بر شلاق قرار داده شده است . در حالي كه در بند اول ماده 2 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 كه توسط همين مرجع قانونگذاري نيز تصويب گرديده، جرايم تعزيري را جرايمي دانسته كه مجازات آن در شرع تعيين شده باشد. اگر منظور قانونگذار از تعزيرات و از عبارت تعيين آن در شرع در اين قانون تعيين نوع و ميزان آن باشد، اين تعريف تعزير شرعي نخواهد بود و اگر مراد مقنن اين باشد كه تعزير جرمي است كه مجازات آن در شرع تعيين نشده باشد صرف نظر از عدم تجانس در تعريف و غير حقوقي بودن آن و نيز صحيح نبودن اطلاق تعزيرات كه نوعي مجازات است بر جرم، اصولا برخي از جرايم مندرج در قانون مجازات اسلامي و مجازات تعيين شده براي آن در قانون، هرگز سابقه شرعي نداشته و در كتب فقهي و روايي مسبوق به سابقه نمي باشد، بلكه آنها جرايم جديدي هستند كه در اسلام سابقه اي نداشته اند.(مانند چك بلامحل، كالاي قاچاق يا مواد مخدر...)
پس چگونه مي توان گفت مجازات آن در شرع تعيين شده است. از طرف ديگر اين كه آيا تعزيرات مورد بحث در قانون، صرفا شامل جرايم ارتكابي عليه حقوق الناس مي گردد و يا اعم از آن است؟ نيز بحث ديگري است كه در گفتارهاي بعدي به آن اشاره خواهد شد. قانونگذار براي برخي جرايم مستوجب مجازات تعزيري مجازات حبس و براي برخي ديگر شلاق و برخي ديگر جزاي نقدي و بعضي ديگر توأمان با هم تعيين نموده است كه مصاديق آن در قانون قابل احصاء مي باشد.
•تعريف مجازات باز دارنده
قانونگذار در ماده 17 قانون مجازات اسلامي در تعريف مجازات بازدارنده بيان نموده است:«مجازات باز دارنده تأديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظام و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي تعيين مي گردد از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعطيل محل كسب، لغو پروانه و محروميت از حقوق اجتماعي و اقامت در نقطه يا نقاط معين و منع از اقامت در نقطه يا نقاط معين و مانند آن».
همان طور كه از تعريف پيداست در صورتي كه براي ارتكاب جرم و يا تخلف از مقرراتي در شرع انور مجازاتي مقرر نشده باشد ولي براي حفظ مصلحت جامعه تعيين مجازات ضروري باشد مجازات تعيين شده مشمول تعريف مندرج در ماده 17 صدرالذكر خواهد گرديد. نهايـا با توجه به اين كه حاكم اسلامي و ولي فقيه در رأس نظام اسلامي قرار دارد و قوانين موضوعه مجلس شوراي اسلامي نيز بايد به تأييد فقهاي محترم شوراي نگهبان كه منصوب ولي فقيه هستند برسد نتيجه اين خواهد بود كه مجازات مندرج در تعريف ماده 17 فوق الذكر با تصويب حاكم اسلامي به موقع اجرا گذراده خواهد شد هر چند كه مستقيما تحت نظر ايشان تصويب نگرديده باشد و از آنجا كه تعزيرات شرعي نيز كه مشمول تعريف ماده 16 همان قانون مي باشند نيز در اختيار حاكم اسلامي است لذا اين دو تعريف در برخي مصاديق خارجي با هم تداخل خواهد نمود و مجازات بازدارنده نيز از قبيل تعزيرات خواهد گرديد زيرا به هر حال تحت تعريف كلي «التعزير بيد الحاكم» قرار خواهد داشت. بر همين اساس برخي از دانشمندان و فضلا، تعزيرات را به دو دسته تقسيم نموده اند:1ـ تعزيرات شرعي 2ـ تعزيرات حكومتي.
توضيح اين كه تعزيرات شرعي بنا به تعريف آنان بر مجازاتهايي اطلاق خواهد گرديد كه براي خاطيان و متخلفان از قوانين اسلامي و واجبات و محرمات شرعي به اجرا در مي آيد. به عبارت ديگر تعزيرات شرعي همان كيفرهايي است كه حاكم شرع در برابر تخلف از احكام و مقرراتي كه مستقيما از ناحيه شارع مقدس جعل گرديده بر مجرمان تحميل مي گردد ولي تعزيرات حكومتي مجازاتهايي است كه حكومت و نظام اسلامي آنها را در برابر سرپيچي از مقررات موضوعه و از ناحيه خود و به منظور سامان دادن و نظم و انتظام بخشيدن به امور جاري جامعه و مردم (ماننده قوانين مواد مخدر، گمركات ، مقررات تعزيرات حكومتي، تخلفات رانندگي و...) به اجرا در مي آورد. به همين جهت گفته شده است كه مجازاتهاي وضع شده در قانون مجازات اسلامي و ساير آن (غير از حدود، قصاص و ديات) در صورتي كه از جهت حق الناس بودن موضوع مجرمانه باشد مجازات مقرر براي آن تعزير شرعي است و اگر جنبه حق الحكومه در وضع آن مقررات مد نظر بوده باشد مجازات مزبور تعزير حكومتي خواهد بود. اين نوع تعبير از مجازاتها (تعبير به تعزير حكومتي) در فرمايشات حضرت امام خميني(ره) به مجازاتهاي بازدارنده بيان گرديده است.
البته مشكل اصلي در مورد ابراز مجازات در تعزيرات شرعي است. به عبارت ديگر در فرمايشات معصومين(ع) و روايات وارده مربوط به تعزيرات شرعي از كلمه ضرب با تازيانه استفاده شده كه اشاره بر اين است كه ابزار تعزير در تعزير شرعي كه بيدالحاكم است همان شلاق و تازيانه مي باشد و ساير وجوه تعزير از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعزير مالي، تبعيد و... تعزير شرعي نخواهد بود. لكن در تعزيرات حكومتي كه بنا بر اصل ولايت فقيه و لزوم حفظ نظم و توقف اعمال ولايت و حكومت و ايجاد انتظام در امور جامعه توجيه گرديده، از نظر تعميم در ابزار تعزير بهره جسته و گفته مي شود كه تعيين هر نوع كيفر و به وسيله هر نوع ابزاري كه حالت بازدارندگي از اين نوع تخلفات و سرپيچيها داشته باشد صحيح خواهد بود و حاكم اسلامي خواهد توانست از اين جهت تنبيه هاي متناسب با جرم و مجرم و جامعه وضع و اجرا نمايد بنا به مراتب فوق به نظر مي رسد حضرت امام خميني(ره) در مورد تعزيرات شرعي احتياط را در اكتفا به مجازاتهاي منصوص شرعي مي دانستند و غالب مراجع عظام تقليد فعلي و فقيهان معاصر حضرت امام خميني(ره) نيز همين نظريه را مي پسنديدند.
•تداخل مجازات بازدارنده و مجازات تعزيرات
با توجه به سير مراحل فوق روشن شدن اين نكته كه مجازات بازدارنده از داخل مجازات تعزيرات زاييده شد با اين حال در برخي مواد قانون مجازات اسلامي ابهاماتي وجود دارد و در ميان آنها اختلاف در سبك ملاحظه مي گردد. به عنوان مثال در ماده 726 قانون مجازات اسلامي در بيان تعيين مجازات براي معاون جرم، فقط سخن از معاون جرم در جرايم تعزيري است و نامي از معاون جرم در مجازات بازدارنده به ميان نيامده است.
آيا اين بدان معناست كه عنوان معاونت در جرم و جرايم مستوجب مجازات بازدارنده محقق نمي گردد؟ آيا همان طور كه هنگام بحث از تخفيف در مجازات به طور صريح از دو نوع مجازات تعزيري و بازدارنده در ماده 22 قانون مجازات اسلامي، ياد نموده در ماده726 همان قانون نيز بايد اين تصريح را رعايت مي نمود؟ به هر حال چگونه بايد عمل نمود؟
علت تداخل و ابهام در برخي از مواد و اختلاف در سبك اين است كه قانون تعزيرات پس از تصويب قانون مجازات اسلامي (از كتاب اول تا پايان كتاب چهارم) تصويب شده است. توضيح بيشتر اين كه پس از اتمام مدت اعتبار لايحه تعزيرات مصوب كميسيون قضايي مجلس مقرر شد هيأتي مجددا آن لايحه و مواد آن را بازنگري نموده و پس از رفع اشكالات اجرايي و انجام اصلاحات لازم براي تصويب نهايي تقديم مجلس شوراي اسلامي نمايند.
در آن هنگام ظاهرا توسط اداره حقوقي قوه قضاييه متني و پيش نويسي در اين رابطه تهيه گرديد ولي انجام كارشناسي و اصلاحات به جهت برخي مشكلات و موانع سالها به طول انجاميد و نهايـه پس از حدود 7 يا 8 سال به مجلس ارائه و در صحن علني مجلس مطرح و به صورت قانون مجازات اسلامي كتاب پنجم تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده تصويب شد . در اين زمان پانصد ماده اول قانون مجازات اسلامي كه جايگزين قانون راجع به مجازات اسلامي بود تصويب شده بود در حالي كه قانون تعزيرات ( كتاب پنجم) بايد قبل از پانصد ماده اول تصويب مي گرديد زيرا اعتبار لايحه قانوني تعزيرات پيش از قانون راجع به مجازات اسلامي به پايان رسيده بود. لذا قانون جديدالتصويب تعزيرات ( ماده 498 به بعد) را به آن ملحق و به عنوان كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي قرار دادند. در موقع تهيه و بررسي قانون تعزيرات در اداره حقوقي قوه قضاييه ( كه بعدها به عنوان كتاب پنجم ناميده شد كه ماده 726 نيز در همين كتاب است) قانون راجع به مجازات اسلامي كه در آن نامي از مجازات بازدارنده ذكر نشده بود داراي اعتبار بود و لذا در ماده 726 مارالذكر نيز نامي از مجازات بازدارنده ذكر نشد بلكه همانند قانون راجع به مجازات اسلامي، تعزيرات را به عنوان عام، مجازاتي غير از حدود، قصاص و ديات تلقي نموده است.
لذا مي بينيم با اين كه ماده 726 كه بايد از حيث ترتيب پس از مواد اوليه و مواد 12 و 16 و 17 بررسي و بازنگري شده باشد ولي عملا اين گونه نبوده بلكه قبل از تصويب مواد 12 و 16 و 17 و در زمان حاكميت قانون راجع به مجازات اسلامي مورد بحث و بررسي و اصلاح قرار گرفته است، اگر چه پس از آن در صحن علني مجلس تصويب گرديده است. لذا اين عدم هماهنگي و عدم تجانس ميان ماده 726 و مواد 12 و 16 و 17 ايجاد شده است و در ماده 726 نامي از مجازات بازدارنده به ميان نيامده است ولي با توجه به شرحي كه به زودي خواهد آمد اين بدان معني نخواهد بود كه ماده 726 فقط ناظر به معاونت درجرايم تعزيري باشد و شامل معاونت در جرايم بازدارنده نگردد.
علاوه بر مراتب فوق توضيح ديگر اين كه در آن لايحه كه براي برسي و بازنگري و اصلاح و سپس جايگزين شدن به عنوان قانون تعزيرات در دست بررسي بوده، هرگز از مجازات شلاق به عنوان مجازات تعزيري ذكر نشده بود، استدلال بررسي كنندگان لايحه تعزيرات هم اين بود كه اگر مجازات تعزيري مي تواند مجازاتي غير از شلاق هم باشد چرا مجازات شلاق را در قانون ذكر نماييم؟ بلكه به جهت برخي ملاحظات بايد مجازات شلاق را حذف نماييم. زيرا ممكن است برخي از افراد مرتكب جرايمي شوند و سپس به كشورهاي ثالث يا همسايه مانند تركيه كه با آنها قرارداد استرداد مجرمين منعقد نموده ايم متواري گردند،بر اساس قانون استرداد مجرمين، مجازات مجرمين متواري اگر شلاق باشد غير قابل استرداد بوده و دستگاه سياسي نظام اسلامي ايران نمي تواند تقاضاي استرداد اين گونه مجرمين را از كشور ثالث بر اساس قانون استرداد مجرمين بنمايد در نتيجه آنان فرصت فرار از اعمال و حاكميت قانون را پيدا خواهند نمود. در حالي كه اگر به جاي مجازات شلاق مجازات ديگري از قبيل حبس يا جزاي نقدي تعيين نماييم با اين امر فرصت سوء استفاده را از مجرمين متواري خواهيم گرفت و مي توانيم آنان را جهت تحميل محكوميت مسترد نماييم.
با اين استدلال مجازات شلاق در اغلب مواد لايحه تعزيرات موضوع بررسي اداره حقوق قوه قضاييه حذف گرديد و فقط در برخي از مواد كه از جهت شرعي، گزيري از آن نبود مجازات شلاق ابقاء شد مانند تعيين مجازات شلاق براي جرم مضاجعت زن و مرد اجنبي (ماده 637 ق.ا.م) كه منصوص صريح شرعي بود. گرچه نهايــتا هنگام بررسي در كميسيون قضايي مجلس اين نكات رعايت نشد. در صحن علني مجلس نيز به اين استدلال توجهي نگرديد. البته استدلال مجلسيان نيز اين بود كه چرا در هر مورد و بابت هر اتهامي، اگر چه جزئي، افراد را روانه زندان نماييم كه تبعات منفي واثرات سوء فراواني را به دنبال خود فراهم نمايد، موجب بالا رفتن هزينه هاي دولت مربوط به نگهداري آنان در زندان گرديده و براي خانواده هاي زندانيان موجب تشويش و نگراني نسبت به زنداني شده و براي خود خانواده ها نيز از جهت تأمين معاش و هزينه هاي زندگي عسر و حرج و سختي فراهم شده و براي زندانيان نيز تبعات منفي حضور در زندان را داشته و تربيت فرزندان زنداني و... دچار مشكل خواهد شد. در حالي كه اگر شلاق موضوع حكم و مجازات قرار گيرد، با اجراي آن و رهايي فوري محكوم عليه موضوع خاتمه پيدا خواهد نمود.
آیا تفاوتی میان مجازات تعزیری ومجازات بازدارنده میباشد؟!
مجازات تعزیری در مورد آن اعمالی اجرا می گردند که در سوابق فقهی به عنوان فعل حرام مستوجبِ عقوبتِ شرعی تعریف گردیده است و دارای ریشه و سوابق فقهی هستند،به این نوع مجازاتها که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع پیش بینی نشده است و به نظر حاکم بستگی دارد تعزیرات می گویند،حرمت هتک حیثیت وآبروی مومن و یا حرمت خیانت امین نسبت به مورد امانت و... تمامی موارد فوق الذکر به عنوان اعمالِ حرام مستوجبِ عقوبتِ اخروی در شرع و سوابق فقهی تعریف گردیده اند.حاکم اسلامی مرتکبین هر یک از این اعمال را می تواند به نظر خودش تعزیر کند که این نوع تعزیرِ حاکم صرفاً از باب تنبیه مرتکب و جلوگیری از تکرار جرم وحفظ نظم و امنیت جامعه اسلامی بوده است و هیچ ارتباطی با عقوبت اخروی مرتکب آن عمل حرام ندارد. تبصره یک ماده2قانون آیین دادرسی کیفری نیز در تعریف مجازات تعزیری این نوع مجازات را به ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب محدود کرده است که صراحتاً بر مراتب فوق الذکر دلالت دارد
مجازات بازدارنده در مورد اعمالی اجرا می گردندکه انجام و ارتکاب آنها مستوجب عقوبت شرعی و اخروی مانند قتل نفس،هتک حرمت و حیثیت مومن و... نیست بلکه صرفاً تخلف از نظامات امروزی حکومت اسلامی است،که به منظور حفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماع و بنبر ضرورت حال اجتماع مسلمین وضع گردیده اند،مانند صدور چک بلامحل یا مجازات خروج غیر قانونی از مرز یا جعل سند و...به عنوان مثال در مورد جرم خروج غیر قانونی از مرز بدون اخذ مجوز باید اساساً گفت به جهت این که در زمانهای گذشته چیزی به عنوان خطوط مرزی وجود خارجی نداشته و تعریف نشده بود و مفهوم مرز زائیده اجتماع و جوامع امروزی است لذا فعل خروج غیر قانونی از مرز در فقه اسلامی به عنوان عمل حرام مستوجب مجازات تعزیری تعریف نشده است.مسلماً در چنین موردی وقتی حکومت وجود خطوط مرزی را به عنوان یک ضرورت لازم تشخیص دهد میتواند از باب حفظ نظم و امنیت و مصالح جامعه،مقرراتی را نیز وضع کند که به موجب آن انجام چنین عملی مستوجب مجازات باشد.به این نوع مجازات که بر اعمالی مترتب می شوند که حکومت از باب حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع امروز مسلمین آن را وضع کرده است مجازات بازدارنده گفته می شود که مشمول مرور زمان است و ماده 173 قانون مجازات اسلامی به صراحت،مجازات بازدارنده را به همین کیفیت تعریف کرده است
لزوم تفکیک مجازات بازدارنده و مجازات تعزیری
راي وحدت رويه هيات عمومي ديوانعالي كشور شماره 590 مورخ 5/11/1372
درباره مجازات هاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي
مجازاتهاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي مصوب هشتم مرداد ماه 1370، به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره كساني اعمال مي شود كه مرتكب جرم عمدي شده و تعيين مجازات تعزيري مقرر در قانون براي تنبيه و تنبه مرتكب كافي نباشد كه در اين صورت دادگاه مي تواند بر طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامي مجازات بازدارنده را هم به عنوان تتميم مجازات در حكم خود قيد نمايد و تعيين حداكثر مجازات تعزيري مانع تعيين مجازات بازدارنده نمي باشد. بنابراين راي شعبه 12 ديوانعالي كشور كه نتيجتاً با اين نظر مطابقت دارد صحيح تشخيص مي شود.
اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب 1328، براي دادگاه ها و شعب ديوانعالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع است
نتیجه ؛
نظریه شماره10/7-15/1/1381
نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
تمام جرائمي كه نوع و ميزان مجازات آنهاتوسط قانونگذار ( حكومت به معني عام كلمه ) تعيين شده است نه شرع مجازات بازدارنده است مانند مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي و اين مجازاتها به لحاظ اينكه نوع و ميزان و تعدادآنهااز طرف شرع معين نگرديده است ، مشمول عنوان تعزير نيز مي باشند . اما مواردي در قوانين جزايي آمده است كه تعيين نوع و ميزان مجازات را در اختيار حاكم گذارده است . مانند مجازات كسي كه كمتر از چهار بار اقرار به زنا كند ( موضوع ماده ۶۸ ق . م . ا ) اين قبيل موارد فقط داخل در عنوان تعزير مي باشند نه مجازات بازدارنده . بنابراين در خصوص ملاك تفكيك مجازاتهاي بازدارنده ازمجازاتهاي تعزيري بايد گفت ، بين مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده عموم و خصوص مطلق مي باشد يعني تعزير اعم است و مجازاتهاي بازدارنده اخص . به عبارت ديگر با توجه به تعريف مجازاتهاي بازدارنده در ماده ۱۷ ق . م . ا . ۱۳۷۰تمام مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم ق . م . ا . ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است . ضمناتعريف تعزيرات شرعي درتبصره ۱ ماده ۲ ق . آ . د . ك . ۱۳۷۸ آمده است ، نتيجتااصطلاح تعزير شامل مجازات بازدارنده هم مي شود . لكن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزيرات شرعي نيست
بنابر این تفاوت ماهوی میان مجازات تعزیری و مجازات بازدارنده موجود نیست
•ضابطه تفكيك و شناخت مجازات تعزيري از بازدارنده
با توجه به بيان گذشته، ابهامات موجود در عبارت مواد 22 ، 726 قانون مجازات اسلامي و مواد2 (بند اول تبصره يك آن) و 173 قانون آيين دادرسي كيفري و چگونگي تداخل تعزيرات و مجازات بازدارنده روشن گرديد و آشكار شد كه منظور از تعزيرات همه انواع مجازاتها غير از حدود و قصاص و ديات بوده و شامل تعزيرات شرعي و مجازات بازدارنده مي گردد. بنابراين در هر يك از مواد قانوني اگر كلمه تعزيرات يا مجازات بازدارنده به طور مستقل و به تنهايي ذكر شود، در اين صورت هر دو مجازات تعزيري و بازدارنده مترادف هم بوده و منظور از تعزيرات اعم از تعزيرات شرعي و بازدارنده خواهد بود هم چنان كه منظور از بازدارنده نيز اعم از مجازات بازدارنده (تعزيرات حكومتي) و تعزيرات شرعي خواهد بود. مانند مواد 726 قانون مجازات اسلامي و 173 قانون آيين دادرسي كيفري. ولي اگر در مواد قانوني، كلمه تعزيرات و مجازات بازدارنده با هم و در كنار يكديگر بيان شده باشند در اين صورت هر كدام معناي مستقل خود را خواهند داد و بايد بر اساس مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامي تعريف و مورد توجه قرار گيرند.
به عبارت ديگر براي تقريب به ذهن مي گوييم دو كلمه تعزيرات و مجازات بازدارنده مانند دو كلمه فقير و مسكين در لغت عرب مي باشند كه در بيان احكام و آثار آن فقهاي عظام فرموده اند (الفقير و المسكين كالظرف والمظروف و الجار والمجرور، اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا) دو كلمه فقير و مسكين مانند ظرف و جار و مجرور هستند هرگاه با هم و در كنار هم ذكر شوند هر كدام معناي مستقل خود را داشته و آثار و احكام خود را دارد و هر زمان جداي از هم و منفردا ذكر شوند مرداف هم خواهند بود و به يك معني واحد به كار خواهند رفت. مثلا وقتي مي شود زكات را به مساكين و فقرا پرداخت نمود منظور از اين دو كلمه معني خاص هر يك بوده و هر دو دسته به طور جداگانه مورد نظر خواهد بود و هرگاه گفته مي شود صدقه را بايد به فقرا پرداخت نمود منظور اعم از دو دسته خواهد بود و معني خاص فقير مورد نظر نيست. مجازات تعزيري و بازدارنده نيز دقيقا همين گونه هستند لذا در ماده2 قانون مجازات اسلامي كه تعزيرات و مجازات بازدارنده در كنار هم ذكر شده منظور مقنن تعريف هر دو مورد مجازات بر اساس مواد 16 و 17 بوده و هر دو را به طور جداگانه مورد نظر داشته ولي در مواردي مانند ماده 726 قانون مجازات اسلامي و ماده 173 قانون آيين نامه دادرسي كيفري كه تعزيرات يا بازدارنده به تنهايي ذكر گرديده معناي عام تعزيرات مورد نظر بوده است بنابراين ابهام برطرف شده و هر دو مجازات تعزيري و بازدارنده از هم قابل تفكيك خواهند بود.
•بيان برخي مصاديق مجازات بازدارنده در قوانين مصوب:
با توجه به تعريف ارائه شده از تعزيرات شرعي در لسان فقهاي بزرگوار و در بيان قانونگذار (ماده 16 قانون مجازات اسلامي) و نيز تعريف ارائه شده از مجازات بازدارنده در قانون و نيز تعزيرات حكومتي يا احكام السلطانيه در لسان فقيهان شيعه به راحتي مي توان مصاديق مجازات بازدارنده را در قانون مجازات اسلامي تعيين نمود هر چند قانونگذار بدون توجه به ظرافتهايي كه در اين مقال به آن اشاره شده و بدون استنباط صحيحي از مفاهيم كلي اين دو نوع مجازات، از كلمات مجازات تعزيري و مجازات بازدارنده درمواد قانون استفاده نموده است و لذا هيچ اقدامي در تفكيك اين دو نوع مجازات از يكديگر ننموده و هيچ بياني مبني بر اين كه مجازات مقرر براي جرم مشخص آيا به عنوان تعزير شرعي است يا مجازات بازدارنده ننموده و آن را بر عهده قاضي صادر كننده حكم نهاده است.
پيش از ذكر برخي مصاديق مجازات بازدانده يك ابهام را از تعريف تعزيرات كه در قانون بيان شده و موجب تداخل برخي مجازاتهاي تعزيري در مجازات بازدارنده مي گردد بايد زدود. نكته مهم اين است كه در ماده 16 قانون مجازات اسلامي در تعريف تعزيرات بيان داشته :«تعزير، تأديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است...» ظاهر تعريف اين خواهد بود كه در مطلق مجازات تعزيري نوع و ميزان آن در شرع تعيين نشده است. بنابراين ساير جرايم غير از حدود و قصاص و ديات و تعزيرات به همين معني كه گذشت از مصاديق مجازات بازدارنده خواهد بود در حالي كه برخي جرايم هم در شرع و هم در قانون مجازات اسلامي ذكر گرديده كه مصداق تعريف تعزيرات نيست چون نوع و ميزان آن تعيين شده است ولي در عين حال نمي توان گفت آنها جزء مجازات بازدارنده هستند.
به عنوان مثال در روايات ذكر شده است اگر كسي در ماه مبارك رمضان بدون عذر شرعي روزه خواري نمايد تا 20 ضربه شلاق تعزير مي شود و يا در ماده 637 قانون مجازات اسلامي ( تعزيرات) بيان شده هر گاه زن و مردي كه بين آنان علقه زوجيت نيست مرتكب مضاجعت (عملي غير از زنا) شوند تا 99ضربه شلاق به عنوان تعزير بر آنان نواخته خواهد شد.
ملاحظه مي شود كه در هر دو مورد هم نوع تعزير كه شلاق است و هم ميزان آن از يك تا 20 و يا از يك تا 99 ضربه شلاق تعيين و روشن شده است در حالي كه در تعريف تعزيرات بيان شد كه مجازاتي است كه نوع و ميزان آن در شرع معين نشده است و به نظر حاكم واگذار شده است.
پاسخ و رفع ابهام اين است كه تعريف وارد در شرع (التعزير بما يراه الحاكم) و بيان شده در قانون مجازات اسلامي (ماده 16) براي اعم و اغلب مصاديق است و مجازات بازدارنده در برابر همين معناي از تعزير نيز قرار خواهد داشت. بنابراين جرايمي كه مستوجب مجازات تعزيري هستند جرايمي هستند كه در شرع مسبوق به سابقه بوده و مصاديق آن در شرع وجود داشته و منصوص است ولي تعيين مجازات براي آن جرايم به طور دقيق از جهت نوع و ميزان از طرف شارع مقدس مقرر نگرديده است بلكه بر عهده حاكم اسلامي واگذار شده است بر خلاف جرايم مستوجب مجازات بازدارنده كه منصوص شرعي نبوده و در روايات نيز مصاديق آن مسبوق به سابقه نبوده و جرم انگاري آن از سوي حاكم اسلامي مقرر شده است. به عبارت ديگر نوع مجازات بازدارنده بر خلاف تعزيرات شرعي، عنوان و وصف مجرمانه اش در شرع مقدس و در روايات معصومين عليهم السلام وارد نشده است بلكه حاكم اسلامي به عنوان ولي فقيه به منظور حفظ نظم و امنيت جامعه اسلامي و رعايت مصالح مسلمين اين نوع مجازاتها را در برابر تخلف از مقررات موضوعه وضع مي نمايد. بنابراين جرايمي كه در شرعي سابقه اي نداشته و براي آن مجازاتي تعيين نگرديده از مصاديق بارز مجازات بازدارنده خواهند بود.
1- كلاهبرداري كه به وسيله قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري براي آن جعل مجازات گرديده و مسبوق به شرع نمي باشد لذا تعيين مجازات براي آن به عنوان مجازات بازدارنده خواهد بود.
2- جرم چك بلامحل و وعده دار و ملحقات به آن كه در شرع هرگز سابقه اي از آن وجود ندارد بلكه در گذشته اصولا بانكي وجود نداشته كه جرم چك بلامحل معني داشته باشد لذا مجازات تعيين شده براي آن نيز از قبيل مجازات بازدارنده خواهد بود.
3- جرايم ناشي از تخلفات رانندگي با همه اقسام آن با توجه به مطرح نبودن آن در زمان امامان معصوم عليهم السلام و عدم وضع مجازاتي براي آن در شرع، مجازات تعيين شده براي آن در قانون مجازات اسلامي از قبيل مجازات بازدارنده خواهد بود.
4- مجازات وضع شده براي جرم كوپن فروشي.
5- مجازات تعيين شده براي فروش لباسهاي مبتذل و...
6- مجازات تعيين شده براي نگاهداري و استفاده از تجهيزات دريافت ماهواره.
7- مجازات مقرر براي توزيع و تجارت نوارهاي ويدئويي، رايانه اي و ديسكتهاي مبتذل و...
8- مجازات مقرر براي ورود غيرمجاز اتباع بيگانه.
9- مجازات وضع شده براي اشتغال اتباع خارجي بدون پروانه اشتغال.
10- مجازات مربوط به جرايم مواد مخدر و ملحقات آن.
11- مجازات مربوط به قاچاق كالا و ارز.
12- مجازات مربوط به جعل و استفاده از سند مجعول.
13- مجازات مربوط به ترك نفقه.
14- مجازات مربوط به عدم ثبت واقعه ازدواج يا طلاق.
15- مجازات مقرر در برخي مواد قانون تعزيرات حكومتي.
16- مجازات مقرر براي بزه انتقال مال غير.
17- مجازات مربوط به تباني براي بردن مال غير.
18- مجازات مربوط به تغيير كاربري اراضي زراعي.
19- مجازات مربوط به تصرف عدواني منابع طبيعي و...
• نتيجه
خلاصه و چكيده مباحث گذشته اين خواهد بود:
1- تعزيرات آن مجازاتي است كه نوع و ميزان آن در شرع معين شده باشد.
2- آن دسته از جرايمي كه مجازات آن از قبيل مجازات تعزيري است در صورتي كه ديرينه شرعي داشته و برخي مصاديق آن در زمان امامان معصوم عليهم السلام محقق شده و براي آن تعزير وضع گرديده است مجازات معين شده براي آن جرايم، به عنوان تعزيرات شرعي خواهد بود و در غير اين صورت چون تعيين تعزير و مجازات براي آنها به جهت حفظ نظم و حكومت اسلامي و مصالح جامعه اسلامي است به عنوان تعزيرات حكومتي يا احكام السلطانيه خواهد بود.
3- مجازات بازدارنده مقرر در ماده 17 قانون مجازات اسلامي و مذكور در ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري از جهت ماهيت در حقيقت همان تعزيرات حكومتي و احكام سلطانيه مي باشد.
4- در قانون مجازات اسلامي در موادي كه كلمه تعزيرات به تنهايي به كار رفته ماننده ماده 726 قانون مجازات اسلامي، و يا مجازات بازدارنده به صورت انفرادي ذكر شده ماننده ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378، منظور تعزيرات اعم از تعزيرات شرعي و بازدارنده مي باشد.
5- در قانون مجازات اسلامي در موادي از كلمات تعزيرات و بازدارنده با هم و در كنار هم به كار رفته معاني هر كدام به صورت خاص و مستقل بر اساس مواد 16 و 17 قانون مزبور منظور گرديده است.
6- با توجه به اطلاق مجازات بازدارنده بر مجازات تعزيرات در ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مجازات تعزيري نيز مانند مجازات بازدارنده مشمول مرور زمان خواهد بود.
7- با توجه به شمول كلمه تعزيرات بر مجازات بازدارنده در ماده 726 قانون مجازات اسلامي، معاونت در جرايم مستوجب مجازات بازدارنده نيز مشمول ماده 726 مذكور گرديده و بايد براي آنها مجازاتي تعيين نمود.
• توضيحاتي پيرموان «تفويت منافع» و «عدم النفع»- دكتر محمد امينيان مدرس
چندي پيش از مديريت مجله تخصصي دانشگاه علوم اسلامي رضوي مقاله اي تحت عنوان «شمول قاعده لا ضرر بر عدم النفع» كه در نظر بوده در مجله مذكور چاپ شود براي ارزيابي و اظهارنظر نزد اينجانب فرستاده بودند كه چون در مقاله مذكور واژه «عدم النفع» با واژه «تفويت منافع» مرادف شمرده شده بود، در نتيجه اشكالاتي به نظر نويسنده رسيده بود كه سعي كرده بود راه حلي براي آن بيابد كه نتيجه اي حاصل نشده بود و اينجانب در مقام تذكر يادآور گرديدم كه اين دو واژه مترادف يكديگر نيست بلكه تفاوت اساسي با هم دارد. مدتي بعد در مجله داخلي دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامي مشهد از طرف يكي از مدرسان دانشكده، مقاله اي نوشته شده بود كه همين اشتباه در آن ديده مي شد. اخيرا كه روز شمار حقوق و قضايي (سالنامه سال 1382) از طرف قوه قضاييه براي قضات ارسال شده بود ملاحظه گرديد كه در يكي از صفحات (9خرداد) به طور زيرنويس مطالبي آمده است كه همين ترادف دو واژه در آن تكرار و حتي به بعضي از اساتيد بزگوار نسبت داده شده است.لهذا بر آن شدم كه مختصرا به تفاوت اين دو اصطلاح كه در واقع يكي از آنها (تفويت منافع) جنبه مثبت و ديگري (عدم النفع) جنبه منفي دارد اشاره اي داشته باشم.
اولا - واژه «تفويت منفعت» به معني منفعت غير مستوفات و يا به عبارت ديگر اتلاف منفعتي است كه از نظر قانون وجود دارد و همانند اتلاف ساير اموال جنبه مثبت داشته و با توجه به قاعده «لا ضرر» ضمان آور است و متون و مواد قانون كه لزوم تدارك ضرر را تأييد كرده است مبين همين امر است و نمي توان آن را امر عدمي دانست.
مثال بارزي كه در كتب فقهي به آن اشاره شده است بازداشت صنعتگري است كه اگر آزاد مي بود به طور معمول از كار كردن خود درآمدي حاصل مي كرد و بازداشت وي اين در آمد ممكن الحصول را از بين برده است كه بعضي از فقيهان حابس را ضامن دانسته اند.
از نظر قوانين موضوعه موارد زير را مي توان به عنوان مثال بيان نمود:
1-در بند 3 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري قديم و بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري جديد از واژه «منافع ممكن الحصول» استفاده شده كه منظور منافعي است كه به طور معمول حاصل مي شود و وجود قانوني آن مفروض است.
2-در ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني قديم آمده بود: ضرر ممكن است به واسطه فوت شدن منفعتي باشد كه از انجام تعهد حاصل مي شده است كه صراحـتا معلوم مي دارد كه منظور تفويت منافعي است كه وجود قانوني دارد مانند اين كه اگر بايع خانه مورد بيع را كه بلا استفاده در يد وي باقي مانده در موعد مقرر تحويل مشتري مي داد او مي توانست خود از آن استيفاي منفعت نموده و يا با گرفتن اجاره بها به ديگري اجاره دهد.
3-در ماده 727 قانون آيين دادرسي مدني قديم و صدرماده 515 و ماده 520 قانون آيين دادرسي مدني جديد خسارت ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام آن پيش بيني شده كه منظور جبران منافع از بين رفته اي است كه اگر تعهد به موقع خود انجام مي شد حسب معمول متعهد له از آن بهره مند مي شد و با تخلف متعهد از تعهد خود متعهدله از آن محروم شده است و همين مطلب در ماده 221 قانون مدني نيز آمده است.
4-ماده 425 قانون آيين دادرسي مدني قديم و ماده 160 قانون آيين دادرسي كيفري جديد خسارت از كارافتادگي گواه را براي مدتي كه جهت اداي گواهي در دادگاه حاضر مي شود پيش بيني كرده است زيرا اشتغال به كار گواه عرفا منافعي داشته كه تفويت شده است و همين موضوع به صورتي در قسمتي از ماده 247 قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز آمده است.
5- ماده 309 قانون مدني مي گويد: «هر گاه شخصي مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آن كه خود او تسلط بر آن مال پيدا كند غاصب محسوب نمي شود ليكن در صورت اتلاف يا تسبيب ضامن خواهد بود كه اين ماده مي تواند ناظر به تفويت منافع نيز باشد.
6- صدر ماده 494 قانون مدني مي گويد:«عقد اجاره به محض انقضاي مدت بر طرف مي شود و اگر پس از انقضاي آن مستأجر عين مستأجره را بدون اذن مالك در تصرف خود نگاه دارد، موجر براي مدت مزبور مستحق اجرت المثل خواهد بود اگر چه مستاجر استيفاي منفعت نكرده باشد «و اين مقررات نيز معلوم مي دارد كه تفويت منفعت ضمان آور است.
7- مواد 5 و 6 قانون مسؤوليت مدني خسارت از كار افتادگي را كه خود عرفا تفويت منافع حاصل از كار كردن است قابل مطالبه دانسته است. ثانيا - واژه «عدم النفع» مبين مفهوم ديگري است كه جنبه منفي دارد بدين توضيح كه در مواردي احتمال دارد كه اگر تعهدي به موقع انجام مي شد نفعي نصيب متعهد له مي شد كه با عدم انجام تعهد موضوع منتفي شده است.
1_مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه الحاکم)فقها می توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می شود اجرا کنند.
2_مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال میشود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می گردد.
3_مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری،مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند.
4_مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسنه تلقی می شود
راي وحدت رويه هيات عمومي ديوانعالي كشور شماره 590 مورخ 15/11/372
درباره مجازات هاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي
مجازاتهاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي مصوب هشتم مرداد ماه 1370، به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره كساني اعمال مي شود كه مرتكب جرم عمدي شده و تعيين مجازات تعزيري مقرر در قانون براي تنبيه و تنبه مرتكب كافي نباشد كه در اين صورت دادگاه مي تواند بر طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامي مجازات بازدارنده را هم به عنوان تتميم مجازات در حكم خود قيد نمايد و تعيين حداكثر مجازات تعزيري مانع تعيين مجازات بازدارنده نمي باشد. بنابراين راي شعبه 12 ديوانعالي كشور كه نتيجتاً با اين نظر مطابقت دارد صحيح تشخيص داده مي شود.
اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب 1328، براي دادگاه ها و شعب ديوانعالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع است
مجازات بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامی؛
"تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد از قبیل حبس و جزای نقدی، تعطیل محل کسب و لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معینو مانند آن."
• تداخل مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده
پيش درآمد: قانون مجازات عمومي سابق جرايم را از حيث مجازاتهاي مقرر براي آنها به سه دسته تقسيم نموده بود: جنايت، جنحه و خلاف . لكن با پيروزي انقلاب اسلامي و ضرورت تعيين مجازات شرعي براي جرايم ارتكابي، نخبگان جامعه اسلامي از فارغ التحصيلان حوزه و دانشگاه كه در اولين مجلس شوراي اسلامي گرد هم جمع آمده بودند، مبادرت به تصويب قانون راجع به مجازات اسلامي در سال 1361 نمودند كه در بخش اول آن مجازات جرايم مربوط به حدود، قصاص و ديات تعيين و در بخش دوم مجازات مربوط به جرايم تعزيري تعيين گرديده بود. پس از چندين مرحله اصلاح و تعديل طي سالهاي پس از پيروزي انقلاب اسلامي نهايتـا قانون مجازات اسلامي (حدود، قصاص و ديات ) در سال 1370 و قانون تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده در سال 1375 تصويب و به موقع اجرا گذارده شد. در قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 قانونگذار مجازات را به چهار دسته تقسيم نموده است: حدود،قصاص، ديات و تعزيرات. لكن در قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مجازاتهاي مقرر در پنج نوع ذيل بيان گرديده است: حدود، قصاص، ديات،تعزيرات و مجازات بازدارنده.(1)
•بيان تفاوت اساسي ميان حدود و تعزيرات
آنچه به طور بسيار فشرده در اين رابطه مي توان گفت همان است كه مرحوم محقق در كتاب مقدس شرايع الاسلام بيان نموده اند : كل ماله عقوبه مقدره يسـمي حدا و ما ليس كذالك يسـمي تعزيرا ). خداوند نسبت به افرادي كه از حدود الهي مقررات، برنامه هاو وظايف و تكاليف ديني تجاوز نموده و مرتكب فعل حرام مي شوند و يا واجبات الهي را ترك مي نمايند علاوه بر كيفر اخروي مقتضي، كيفر دنيوي نيز قرار داده است. در مواردي كه نوع و مقدار اين كيفر در نصوص اسلامي تعيين شده است به مجازات مزبور حـد اطلاق مي شود مانند حد شرب خمر كه هشتاد تازيانه مقرر شده و در مواردي كه اين گونه نباشد و تعيين مجازات به عهده حاكم شرع گذاشته شده تا مقدار و نوع آن را بر حسب مقتضيات زمان و مكان و روحيه مرتكب و اثر اجتماعي تعيين نمايد تعزير خواهد بود. علاوه بر تفاوت اساسي فوق مهمترين تفاوت بعدي اين است كه در حدود الهي تعطيل راه ندارد و مجازات حـدي موضوع حكم بايد اجرا گردد . بر همين اساس نسبت به اجراي حد الهي از سه موضوع منع شده است:
الف - عدم پذيرش كفيل در اجراي حدود الهي: فردي كه مرتكب جرم مستوجب حد شده است بايد حـد الهي بر او جاري گردد و لذا با معرفي كفيل نمي توان او را رها نمود. در اين مورد روايتي وارد شده است كه مي فرمايد: ( لا كفالــه في الحد) زيرا شخص مجرمي كه مستوجب اجراي حد الهي است در صورتي كه با معرفي كفيل رها گردد و سپس به او دسترسي نباشد اجراي حد الهي تعطيل خواهد گرديد و موجبي نيز براي اجراي حد مزبور بر كفيل كه مرتكب جرمي نگرديده نمي باشد.
ب- ممنوعيت تاخير دراجراي حدود: آن چنان كه در روايت بيان گرديده است (...لا تأخير في الحد...) در صورتي كه عذر شرعي در كار نباشد اجراي فوري حد مجرم تعيين مي شود. در حد به محض تحقق موجبات حد، اجراي آن ضروري است خواهد بود بدون اين كه شخصيت مجرم، مقام و مسؤوليت وي لحاظ گردد.
در حالي كه در مجازاتهاي تعزيري همان گونه كه تعيين مجازات مزبور در دست حاكم است و با توجه به شرايط، اوضاع و احوال جامعه و نيز شخصيت متهم و علل و انگيزه هاي ارتكاب جرم، مجازات تعيين مي شود در اجراي آن نيز امكان تخفيف، تعليق و يا عفو از مجازات تعزيري تعيين شده را داشته و حتي پس از قطعيت احكام تعزيري نيز امكان برخي تخفيفات قانوني وجود دارد.
•تعريف مجازاتهاي تعزيري
گفتار اول - تعريف تعزير در لغت
ابن اثير در نهايه مي گويد« عزر: في حديث المبعث قال ورقه بن نوفل: ان بعث و انا حي فسأ عزوه و انصره، اتعزير هنا: الأعانه و التوقير و النصر...»
ابن منظور در لسان العرب مي گويد:«... و اصل التعزير التأديب و لهذت يسمي الضرب دون الحد تعزيرا... فهو من الأضداد و عـزره: فخـمه و عظـمه...»
همان طور كه ملاحظه مي شود كلمه تعزير از كلمات اضداد است و داراي دو معناي مقابل هم مي باشد و از يك سو به معناي توبيخ و ضرب كمتر از حد و تأديب نمودن شخص خلافكار به منظور عدم تكرار آن فعل استعمال مي شود و از سوي ديگر به معناي تعظيم و احترام و نصرت و ياري رساندن مكرر اطلاق مي شود. ممكن است معناي ريشه اي و اصلي تعزير همان منع باشد كه به وسيله آن،شخص از ايذاء و آزار رساندن به ديگري منع شود كه لازمه آن نصرت رساندن و مساعدت به ديگري است كه مورد اذيت واقع شده و بدين وسيله موجبات تعظيم او فراهم خواهد گشت. يعني در يك طرف موجب منع از تكرار يا ادامه فعل ناشايست است و در طرف ديگر موجبات مساعدت و نصرت و تعظيم طرف مقابل.
گفتار دوم- تعزير در اصطلاح فقه
مرحوم محقق اول در كتاب شرايع الاسلام مي فرمايد:« كل ماله عقوبه مقدره يسمي حدا و ما ليس كذالك يسمي تعزيرا» يعني هر عقوبت و مجازاتي كه در شرع اندازه معيني داشته باشد حد است و آن مجازاتي كه اين گونه نباشد از نوع تعزير خواهد بود. مرحوم شهيد ثاني در مسالك الأفهام مي فرمايد:...و التعزير لغه التأديب و شرعا عقوبه و أهانه لا تقدير لها باصل الشرع غالبا...» تعزير در لغت به معناي ادب كردن است و در اصطلاح شرع عبارت از عقوبت و اهانتي است كه در غالب موارد در اصل شرع براي آن اندازه اي تعيين نشده است.
ماوردي در احكام السلطانيه بيان مي كند: «... التعزير:تأديب علي ذنوب لم تشرع فيها الحدود و يتخلف حكمه باختلاف حاله و حال فاعله...» تعزير ادب كردن بر گناهاني است كه در شرع حدي براي آنها مقدر نشده است و مقدار آن به اختلاف حال و انجام دهنده آن متفاوت است.
گفتار سوم- اهداف و فلسفه وضع مجازات تعزيري در شرع
شارع مقدس براي اجراي احكام الهي در مجراي خودش و به جهت حفظ نظام مادي و معنوي جامعه اهتمام خاصي قايل بوده و ناگفته پيداست كه آن كه جرمي مرتكب مي شود و يا واجبي را ترك مي كند در اين نظام اختلال ايجاد نموده و به منظور جلوگيري و عدم ادامه اختلال بايد تعزير گردد تا بار ديگر به آن كار مبادرت ننموده و براي سايرين نيز كه قصد ارتكاب آن را دارند عبرتي شود. به عبارت ديگر همان اهدافي كه در تعيين و اجراي حد وجود دارد همان اهداف نيز در تعيين تعزير و اجراي مجازاتهاي تعزيرات خواهد بود. از خلال روايات باب تعزير اين گونه استفاده مي شود كه اجراي اين عقوبت بر حاكم واجب است ولي نه به عنوان يك واجب تعبدي (مانند نماز، روزه ، حج و...) بلكه اين مجازات به عنوان ابزاري در دست حاكم است و براي اصلاح جامعه و پاكسازي محيط از آلودگيها و عوامل فساد قرار گرفته است. لذا وجوب آن عقلي خواهد بود. بنابراين شايد بتوان اهداف كلي مجازاتهاي تعزيري را به طور كلي اين گونه بيان نمود:
1- حفظ جامعه از فساد و پاسداري از ارزشهاي اخلاقي جامعه.
2- دارا بودن حالت بازدارندگي عموم.
3- ايجاد بازدارندگي خصوصي.
4- اصلاح بزهكار.
5- توجه به مجني عليه و تشفي خاطر او.
•اقسام مجازات تعزيري در فقه
قسم اول: حبس
از آنجا كه معناي تعزير در لغت منع مي باشد و چون زندان نيز مكاني است كه زنداني از خروج از آن مكان تا زماني كه زنداني است ممنوع گشته و نيز از بيشتر تصرفات در اموال و املاك متعلق به خود و بستگان محروم گرديده است لذا حبس را نيز يكي از اقسام مجازات تعزيري تلقي نموده اند . در شرع نيز براي آن مصاديقي وجود دارد.(2)
قسم دوم: شلاق تعزيري
اصل در تعيين مجازات تعزيري شلاق است و در انتخاب حبس به عنوان تعزير در غير مورد منصوص اختلاف مي باشد. برخي فقيهان بزگوار شيعه آن را جايز نمي دانند. درصورتي كه شلاق به عنوان تعزير تعيين گردد بايد حداكثر آن كمتر از حداكثر شلاق حدي در همان نوع باشد و غالبا شلاقهاي تعزيري از يك تا 74 ضربه مي باشد.(3)
قسم سوم: تعزير مالي
در تعيين ابتدايي جريمه مالي توسط حاكم اسلامي به عنوان تعزير شرعي ميان فقهاي عظام شيعه اختلاف مبنايي وجود دارد و بسياري از فقيهان به آن اعتقاد ندارند.بعضي ديگر از فقيهان بزرگوار تعزير مالي را به عنوان جايگزين شلاق در مواردي كه مناسبتر به حال متهم و مجرم باشد پذيرفته اند . برخي روايات نيز به عنوان مستند شرعي تعزير مالي در كتب معتبر فقهي وجود دارد. ولي قايلان به تعزير مالي علاوه بر استناد به برخي روايات و نصوص اسلامي، به برخي ادله عامه نيز استدلال بر موضوع نموده اند برخي از اين ادله عبارتند از : دليلي عقلي، اولويت قطعيه (فحوي و لحن الخطاب) ، اطلاقات ادله حكومت و ولايت فقيه. به برخي از مصاديق تعزير مالي كه در روايات وارد شده اشاره مي نماييم:
1- ماجراي نخل خرماي سمره بن جندب كه توسط زراره از امام باقر (ع) نقل گرديده است.
2- دستور به تخريب مسجد ضرار به عنوان تعزير مالي توسط پيامبر (ص) .
3- تعزير مالي به خاطر مشاغل حرام.
4- سوزاندن متاع شخص خيانت پيشه.
5- آتش زدن لانه جاسوسي دشمن.
6- تعزير مالي به جهت ربودن ميوه نارس.
7- آتش زدن غذاها و خرمنهاي احتكار شده توسط حضرت علي(ع).
8- مصادره اموال ابوموسي اشعري توسط عمر.
تعزيرات در قانون مجازات اسلامي در قانون مجازات اسلامي مصوب سالهاي 1370 و 1375 كه غالب مواد آن ترجمان تفصيلي مباحث و مسايل فقهي مطروحه در تحرير الوسيله حضرت امام خميني(ره) مي باشد، نيز در تبيين مجازات تعزيري و تعريف آن، از همان تعريف فقهي تعزيرات استفاده نموده است. اگر چه درمواد بعدي و نيز در موادي از قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور كيفري مصوب 1378 هنگام بيان جرايم موجب تعزير از محدوده تعريف فقهي خارج و شامل احكام السطانيه يا تعزيرات بر اساس دستور حكومت گرديده است ولي اصل تقسيم بندي بر همان اساس است. از آنجا كه احكام اسلامي برخي تأسيسي و برخي امضايي مي باشند اين قاعده در وضع و مقرر كردن قوانين مربوط به مجازات در جرايم تعزيري نيز توسط قانونگذار رعايت گرديده است . لذا برخي از مواد قانون مجازات عمومي سابق (1304) كه قسمتي از جرايم مندرج در آن نيز پيشينه شرعي ندارد و در قوانين اوليه پس از پيروزي انقلاب ( قانون راجع به مجازات اسلامي و لايحه قانوني تعزيرات)، به همين جهت درج نشده بود، در مرحله بازنگري مجدد قانون مجازات اسلامي و هنگام تصويب آن در سالهاي 70-75 وارد قانون مجازات اسلامي گرديد. ضرورت وجود آن، حفظ نظام اسلامي و بسط و برقراري امنيت عمومي و تأمين مصالح عمومي مردم بود و هر چند با توجه به مسائل مستحدثه و پيچيدگي امروزي بازنگري مجدد و انجام برخي اصلاحات در اين رابطه ضروري مي نمايد.
در بيان تعريف تعزيرات قانونگذار درماده 16 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 بيان مي كند:« تعزير، تأديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است. از قبيل حبس، جزاي نقدي، شلاق كه ميزان شلاق بايد از مقدار حد كمتر باشد».
همان گونه كه ملاحظه مي گردد ركن اصلي تعزير در اين تعريف كه موجب امتياز و جدايي آن از حد مي گردد اين است كه نوع و مقدار مجازات تعزيرات در قانون و شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار گرديده است. صرف نظر از اين كه حاكم چه كسي مي تواند باشد و آيا به هر قاضي كه داراي ابلاغ قضايي است مي توان عنوان حاكم اطلاق نمود و يا فقط مجتهد جامع الشرايط و مبسوط اليد را شامل مي شود؟ اصولا حد و مرز و حداكثر و حداقل آن به دست قاضي داده شده است.
يعني هر كس كه «من بيده الحكم است»، و نيز صرف نظر از اين كه اطلاق حبس و جزاي نقدي كه اخص از تعزير مالي نيز مي باشد به عنوان يكي از اقسام تعزير در فقه و كلام فقهاي عظام محل بحث و ترديد مي باشد ولي در قانون مجازات اسلامي اين دو نوع مجازات به عنوان اقسام مجازات تعزيري علاوه بر شلاق قرار داده شده است . در حالي كه در بند اول ماده 2 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 كه توسط همين مرجع قانونگذاري نيز تصويب گرديده، جرايم تعزيري را جرايمي دانسته كه مجازات آن در شرع تعيين شده باشد. اگر منظور قانونگذار از تعزيرات و از عبارت تعيين آن در شرع در اين قانون تعيين نوع و ميزان آن باشد، اين تعريف تعزير شرعي نخواهد بود و اگر مراد مقنن اين باشد كه تعزير جرمي است كه مجازات آن در شرع تعيين نشده باشد صرف نظر از عدم تجانس در تعريف و غير حقوقي بودن آن و نيز صحيح نبودن اطلاق تعزيرات كه نوعي مجازات است بر جرم، اصولا برخي از جرايم مندرج در قانون مجازات اسلامي و مجازات تعيين شده براي آن در قانون، هرگز سابقه شرعي نداشته و در كتب فقهي و روايي مسبوق به سابقه نمي باشد، بلكه آنها جرايم جديدي هستند كه در اسلام سابقه اي نداشته اند.(مانند چك بلامحل، كالاي قاچاق يا مواد مخدر...)
پس چگونه مي توان گفت مجازات آن در شرع تعيين شده است. از طرف ديگر اين كه آيا تعزيرات مورد بحث در قانون، صرفا شامل جرايم ارتكابي عليه حقوق الناس مي گردد و يا اعم از آن است؟ نيز بحث ديگري است كه در گفتارهاي بعدي به آن اشاره خواهد شد. قانونگذار براي برخي جرايم مستوجب مجازات تعزيري مجازات حبس و براي برخي ديگر شلاق و برخي ديگر جزاي نقدي و بعضي ديگر توأمان با هم تعيين نموده است كه مصاديق آن در قانون قابل احصاء مي باشد.
•تعريف مجازات باز دارنده
قانونگذار در ماده 17 قانون مجازات اسلامي در تعريف مجازات بازدارنده بيان نموده است:«مجازات باز دارنده تأديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظام و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي تعيين مي گردد از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعطيل محل كسب، لغو پروانه و محروميت از حقوق اجتماعي و اقامت در نقطه يا نقاط معين و منع از اقامت در نقطه يا نقاط معين و مانند آن».
همان طور كه از تعريف پيداست در صورتي كه براي ارتكاب جرم و يا تخلف از مقرراتي در شرع انور مجازاتي مقرر نشده باشد ولي براي حفظ مصلحت جامعه تعيين مجازات ضروري باشد مجازات تعيين شده مشمول تعريف مندرج در ماده 17 صدرالذكر خواهد گرديد. نهايـا با توجه به اين كه حاكم اسلامي و ولي فقيه در رأس نظام اسلامي قرار دارد و قوانين موضوعه مجلس شوراي اسلامي نيز بايد به تأييد فقهاي محترم شوراي نگهبان كه منصوب ولي فقيه هستند برسد نتيجه اين خواهد بود كه مجازات مندرج در تعريف ماده 17 فوق الذكر با تصويب حاكم اسلامي به موقع اجرا گذراده خواهد شد هر چند كه مستقيما تحت نظر ايشان تصويب نگرديده باشد و از آنجا كه تعزيرات شرعي نيز كه مشمول تعريف ماده 16 همان قانون مي باشند نيز در اختيار حاكم اسلامي است لذا اين دو تعريف در برخي مصاديق خارجي با هم تداخل خواهد نمود و مجازات بازدارنده نيز از قبيل تعزيرات خواهد گرديد زيرا به هر حال تحت تعريف كلي «التعزير بيد الحاكم» قرار خواهد داشت. بر همين اساس برخي از دانشمندان و فضلا، تعزيرات را به دو دسته تقسيم نموده اند:1ـ تعزيرات شرعي 2ـ تعزيرات حكومتي.
توضيح اين كه تعزيرات شرعي بنا به تعريف آنان بر مجازاتهايي اطلاق خواهد گرديد كه براي خاطيان و متخلفان از قوانين اسلامي و واجبات و محرمات شرعي به اجرا در مي آيد. به عبارت ديگر تعزيرات شرعي همان كيفرهايي است كه حاكم شرع در برابر تخلف از احكام و مقرراتي كه مستقيما از ناحيه شارع مقدس جعل گرديده بر مجرمان تحميل مي گردد ولي تعزيرات حكومتي مجازاتهايي است كه حكومت و نظام اسلامي آنها را در برابر سرپيچي از مقررات موضوعه و از ناحيه خود و به منظور سامان دادن و نظم و انتظام بخشيدن به امور جاري جامعه و مردم (ماننده قوانين مواد مخدر، گمركات ، مقررات تعزيرات حكومتي، تخلفات رانندگي و...) به اجرا در مي آورد. به همين جهت گفته شده است كه مجازاتهاي وضع شده در قانون مجازات اسلامي و ساير آن (غير از حدود، قصاص و ديات) در صورتي كه از جهت حق الناس بودن موضوع مجرمانه باشد مجازات مقرر براي آن تعزير شرعي است و اگر جنبه حق الحكومه در وضع آن مقررات مد نظر بوده باشد مجازات مزبور تعزير حكومتي خواهد بود. اين نوع تعبير از مجازاتها (تعبير به تعزير حكومتي) در فرمايشات حضرت امام خميني(ره) به مجازاتهاي بازدارنده بيان گرديده است.
البته مشكل اصلي در مورد ابراز مجازات در تعزيرات شرعي است. به عبارت ديگر در فرمايشات معصومين(ع) و روايات وارده مربوط به تعزيرات شرعي از كلمه ضرب با تازيانه استفاده شده كه اشاره بر اين است كه ابزار تعزير در تعزير شرعي كه بيدالحاكم است همان شلاق و تازيانه مي باشد و ساير وجوه تعزير از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعزير مالي، تبعيد و... تعزير شرعي نخواهد بود. لكن در تعزيرات حكومتي كه بنا بر اصل ولايت فقيه و لزوم حفظ نظم و توقف اعمال ولايت و حكومت و ايجاد انتظام در امور جامعه توجيه گرديده، از نظر تعميم در ابزار تعزير بهره جسته و گفته مي شود كه تعيين هر نوع كيفر و به وسيله هر نوع ابزاري كه حالت بازدارندگي از اين نوع تخلفات و سرپيچيها داشته باشد صحيح خواهد بود و حاكم اسلامي خواهد توانست از اين جهت تنبيه هاي متناسب با جرم و مجرم و جامعه وضع و اجرا نمايد بنا به مراتب فوق به نظر مي رسد حضرت امام خميني(ره) در مورد تعزيرات شرعي احتياط را در اكتفا به مجازاتهاي منصوص شرعي مي دانستند و غالب مراجع عظام تقليد فعلي و فقيهان معاصر حضرت امام خميني(ره) نيز همين نظريه را مي پسنديدند.
•تداخل مجازات بازدارنده و مجازات تعزيرات
با توجه به سير مراحل فوق روشن شدن اين نكته كه مجازات بازدارنده از داخل مجازات تعزيرات زاييده شد با اين حال در برخي مواد قانون مجازات اسلامي ابهاماتي وجود دارد و در ميان آنها اختلاف در سبك ملاحظه مي گردد. به عنوان مثال در ماده 726 قانون مجازات اسلامي در بيان تعيين مجازات براي معاون جرم، فقط سخن از معاون جرم در جرايم تعزيري است و نامي از معاون جرم در مجازات بازدارنده به ميان نيامده است.
آيا اين بدان معناست كه عنوان معاونت در جرم و جرايم مستوجب مجازات بازدارنده محقق نمي گردد؟ آيا همان طور كه هنگام بحث از تخفيف در مجازات به طور صريح از دو نوع مجازات تعزيري و بازدارنده در ماده 22 قانون مجازات اسلامي، ياد نموده در ماده726 همان قانون نيز بايد اين تصريح را رعايت مي نمود؟ به هر حال چگونه بايد عمل نمود؟
علت تداخل و ابهام در برخي از مواد و اختلاف در سبك اين است كه قانون تعزيرات پس از تصويب قانون مجازات اسلامي (از كتاب اول تا پايان كتاب چهارم) تصويب شده است. توضيح بيشتر اين كه پس از اتمام مدت اعتبار لايحه تعزيرات مصوب كميسيون قضايي مجلس مقرر شد هيأتي مجددا آن لايحه و مواد آن را بازنگري نموده و پس از رفع اشكالات اجرايي و انجام اصلاحات لازم براي تصويب نهايي تقديم مجلس شوراي اسلامي نمايند.
در آن هنگام ظاهرا توسط اداره حقوقي قوه قضاييه متني و پيش نويسي در اين رابطه تهيه گرديد ولي انجام كارشناسي و اصلاحات به جهت برخي مشكلات و موانع سالها به طول انجاميد و نهايـه پس از حدود 7 يا 8 سال به مجلس ارائه و در صحن علني مجلس مطرح و به صورت قانون مجازات اسلامي كتاب پنجم تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده تصويب شد . در اين زمان پانصد ماده اول قانون مجازات اسلامي كه جايگزين قانون راجع به مجازات اسلامي بود تصويب شده بود در حالي كه قانون تعزيرات ( كتاب پنجم) بايد قبل از پانصد ماده اول تصويب مي گرديد زيرا اعتبار لايحه قانوني تعزيرات پيش از قانون راجع به مجازات اسلامي به پايان رسيده بود. لذا قانون جديدالتصويب تعزيرات ( ماده 498 به بعد) را به آن ملحق و به عنوان كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي قرار دادند. در موقع تهيه و بررسي قانون تعزيرات در اداره حقوقي قوه قضاييه ( كه بعدها به عنوان كتاب پنجم ناميده شد كه ماده 726 نيز در همين كتاب است) قانون راجع به مجازات اسلامي كه در آن نامي از مجازات بازدارنده ذكر نشده بود داراي اعتبار بود و لذا در ماده 726 مارالذكر نيز نامي از مجازات بازدارنده ذكر نشد بلكه همانند قانون راجع به مجازات اسلامي، تعزيرات را به عنوان عام، مجازاتي غير از حدود، قصاص و ديات تلقي نموده است.
لذا مي بينيم با اين كه ماده 726 كه بايد از حيث ترتيب پس از مواد اوليه و مواد 12 و 16 و 17 بررسي و بازنگري شده باشد ولي عملا اين گونه نبوده بلكه قبل از تصويب مواد 12 و 16 و 17 و در زمان حاكميت قانون راجع به مجازات اسلامي مورد بحث و بررسي و اصلاح قرار گرفته است، اگر چه پس از آن در صحن علني مجلس تصويب گرديده است. لذا اين عدم هماهنگي و عدم تجانس ميان ماده 726 و مواد 12 و 16 و 17 ايجاد شده است و در ماده 726 نامي از مجازات بازدارنده به ميان نيامده است ولي با توجه به شرحي كه به زودي خواهد آمد اين بدان معني نخواهد بود كه ماده 726 فقط ناظر به معاونت درجرايم تعزيري باشد و شامل معاونت در جرايم بازدارنده نگردد.
علاوه بر مراتب فوق توضيح ديگر اين كه در آن لايحه كه براي برسي و بازنگري و اصلاح و سپس جايگزين شدن به عنوان قانون تعزيرات در دست بررسي بوده، هرگز از مجازات شلاق به عنوان مجازات تعزيري ذكر نشده بود، استدلال بررسي كنندگان لايحه تعزيرات هم اين بود كه اگر مجازات تعزيري مي تواند مجازاتي غير از شلاق هم باشد چرا مجازات شلاق را در قانون ذكر نماييم؟ بلكه به جهت برخي ملاحظات بايد مجازات شلاق را حذف نماييم. زيرا ممكن است برخي از افراد مرتكب جرايمي شوند و سپس به كشورهاي ثالث يا همسايه مانند تركيه كه با آنها قرارداد استرداد مجرمين منعقد نموده ايم متواري گردند،بر اساس قانون استرداد مجرمين، مجازات مجرمين متواري اگر شلاق باشد غير قابل استرداد بوده و دستگاه سياسي نظام اسلامي ايران نمي تواند تقاضاي استرداد اين گونه مجرمين را از كشور ثالث بر اساس قانون استرداد مجرمين بنمايد در نتيجه آنان فرصت فرار از اعمال و حاكميت قانون را پيدا خواهند نمود. در حالي كه اگر به جاي مجازات شلاق مجازات ديگري از قبيل حبس يا جزاي نقدي تعيين نماييم با اين امر فرصت سوء استفاده را از مجرمين متواري خواهيم گرفت و مي توانيم آنان را جهت تحميل محكوميت مسترد نماييم.
با اين استدلال مجازات شلاق در اغلب مواد لايحه تعزيرات موضوع بررسي اداره حقوق قوه قضاييه حذف گرديد و فقط در برخي از مواد كه از جهت شرعي، گزيري از آن نبود مجازات شلاق ابقاء شد مانند تعيين مجازات شلاق براي جرم مضاجعت زن و مرد اجنبي (ماده 637 ق.ا.م) كه منصوص صريح شرعي بود. گرچه نهايــتا هنگام بررسي در كميسيون قضايي مجلس اين نكات رعايت نشد. در صحن علني مجلس نيز به اين استدلال توجهي نگرديد. البته استدلال مجلسيان نيز اين بود كه چرا در هر مورد و بابت هر اتهامي، اگر چه جزئي، افراد را روانه زندان نماييم كه تبعات منفي واثرات سوء فراواني را به دنبال خود فراهم نمايد، موجب بالا رفتن هزينه هاي دولت مربوط به نگهداري آنان در زندان گرديده و براي خانواده هاي زندانيان موجب تشويش و نگراني نسبت به زنداني شده و براي خود خانواده ها نيز از جهت تأمين معاش و هزينه هاي زندگي عسر و حرج و سختي فراهم شده و براي زندانيان نيز تبعات منفي حضور در زندان را داشته و تربيت فرزندان زنداني و... دچار مشكل خواهد شد. در حالي كه اگر شلاق موضوع حكم و مجازات قرار گيرد، با اجراي آن و رهايي فوري محكوم عليه موضوع خاتمه پيدا خواهد نمود.
آیا تفاوتی میان مجازات تعزیری ومجازات بازدارنده میباشد؟!
مجازات تعزیری در مورد آن اعمالی اجرا می گردند که در سوابق فقهی به عنوان فعل حرام مستوجبِ عقوبتِ شرعی تعریف گردیده است و دارای ریشه و سوابق فقهی هستند،به این نوع مجازاتها که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع پیش بینی نشده است و به نظر حاکم بستگی دارد تعزیرات می گویند،حرمت هتک حیثیت وآبروی مومن و یا حرمت خیانت امین نسبت به مورد امانت و... تمامی موارد فوق الذکر به عنوان اعمالِ حرام مستوجبِ عقوبتِ اخروی در شرع و سوابق فقهی تعریف گردیده اند.حاکم اسلامی مرتکبین هر یک از این اعمال را می تواند به نظر خودش تعزیر کند که این نوع تعزیرِ حاکم صرفاً از باب تنبیه مرتکب و جلوگیری از تکرار جرم وحفظ نظم و امنیت جامعه اسلامی بوده است و هیچ ارتباطی با عقوبت اخروی مرتکب آن عمل حرام ندارد. تبصره یک ماده2قانون آیین دادرسی کیفری نیز در تعریف مجازات تعزیری این نوع مجازات را به ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب محدود کرده است که صراحتاً بر مراتب فوق الذکر دلالت دارد
مجازات بازدارنده در مورد اعمالی اجرا می گردندکه انجام و ارتکاب آنها مستوجب عقوبت شرعی و اخروی مانند قتل نفس،هتک حرمت و حیثیت مومن و... نیست بلکه صرفاً تخلف از نظامات امروزی حکومت اسلامی است،که به منظور حفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماع و بنبر ضرورت حال اجتماع مسلمین وضع گردیده اند،مانند صدور چک بلامحل یا مجازات خروج غیر قانونی از مرز یا جعل سند و...به عنوان مثال در مورد جرم خروج غیر قانونی از مرز بدون اخذ مجوز باید اساساً گفت به جهت این که در زمانهای گذشته چیزی به عنوان خطوط مرزی وجود خارجی نداشته و تعریف نشده بود و مفهوم مرز زائیده اجتماع و جوامع امروزی است لذا فعل خروج غیر قانونی از مرز در فقه اسلامی به عنوان عمل حرام مستوجب مجازات تعزیری تعریف نشده است.مسلماً در چنین موردی وقتی حکومت وجود خطوط مرزی را به عنوان یک ضرورت لازم تشخیص دهد میتواند از باب حفظ نظم و امنیت و مصالح جامعه،مقرراتی را نیز وضع کند که به موجب آن انجام چنین عملی مستوجب مجازات باشد.به این نوع مجازات که بر اعمالی مترتب می شوند که حکومت از باب حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع امروز مسلمین آن را وضع کرده است مجازات بازدارنده گفته می شود که مشمول مرور زمان است و ماده 173 قانون مجازات اسلامی به صراحت،مجازات بازدارنده را به همین کیفیت تعریف کرده است
لزوم تفکیک مجازات بازدارنده و مجازات تعزیری
راي وحدت رويه هيات عمومي ديوانعالي كشور شماره 590 مورخ 5/11/1372
درباره مجازات هاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي
مجازاتهاي بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامي مصوب هشتم مرداد ماه 1370، به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره كساني اعمال مي شود كه مرتكب جرم عمدي شده و تعيين مجازات تعزيري مقرر در قانون براي تنبيه و تنبه مرتكب كافي نباشد كه در اين صورت دادگاه مي تواند بر طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامي مجازات بازدارنده را هم به عنوان تتميم مجازات در حكم خود قيد نمايد و تعيين حداكثر مجازات تعزيري مانع تعيين مجازات بازدارنده نمي باشد. بنابراين راي شعبه 12 ديوانعالي كشور كه نتيجتاً با اين نظر مطابقت دارد صحيح تشخيص مي شود.
اين راي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب 1328، براي دادگاه ها و شعب ديوانعالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع است
نتیجه ؛
نظریه شماره10/7-15/1/1381
نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
تمام جرائمي كه نوع و ميزان مجازات آنهاتوسط قانونگذار ( حكومت به معني عام كلمه ) تعيين شده است نه شرع مجازات بازدارنده است مانند مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي و اين مجازاتها به لحاظ اينكه نوع و ميزان و تعدادآنهااز طرف شرع معين نگرديده است ، مشمول عنوان تعزير نيز مي باشند . اما مواردي در قوانين جزايي آمده است كه تعيين نوع و ميزان مجازات را در اختيار حاكم گذارده است . مانند مجازات كسي كه كمتر از چهار بار اقرار به زنا كند ( موضوع ماده ۶۸ ق . م . ا ) اين قبيل موارد فقط داخل در عنوان تعزير مي باشند نه مجازات بازدارنده . بنابراين در خصوص ملاك تفكيك مجازاتهاي بازدارنده ازمجازاتهاي تعزيري بايد گفت ، بين مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده عموم و خصوص مطلق مي باشد يعني تعزير اعم است و مجازاتهاي بازدارنده اخص . به عبارت ديگر با توجه به تعريف مجازاتهاي بازدارنده در ماده ۱۷ ق . م . ا . ۱۳۷۰تمام مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم ق . م . ا . ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است . ضمناتعريف تعزيرات شرعي درتبصره ۱ ماده ۲ ق . آ . د . ك . ۱۳۷۸ آمده است ، نتيجتااصطلاح تعزير شامل مجازات بازدارنده هم مي شود . لكن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزيرات شرعي نيست
بنابر این تفاوت ماهوی میان مجازات تعزیری و مجازات بازدارنده موجود نیست
•ضابطه تفكيك و شناخت مجازات تعزيري از بازدارنده
با توجه به بيان گذشته، ابهامات موجود در عبارت مواد 22 ، 726 قانون مجازات اسلامي و مواد2 (بند اول تبصره يك آن) و 173 قانون آيين دادرسي كيفري و چگونگي تداخل تعزيرات و مجازات بازدارنده روشن گرديد و آشكار شد كه منظور از تعزيرات همه انواع مجازاتها غير از حدود و قصاص و ديات بوده و شامل تعزيرات شرعي و مجازات بازدارنده مي گردد. بنابراين در هر يك از مواد قانوني اگر كلمه تعزيرات يا مجازات بازدارنده به طور مستقل و به تنهايي ذكر شود، در اين صورت هر دو مجازات تعزيري و بازدارنده مترادف هم بوده و منظور از تعزيرات اعم از تعزيرات شرعي و بازدارنده خواهد بود هم چنان كه منظور از بازدارنده نيز اعم از مجازات بازدارنده (تعزيرات حكومتي) و تعزيرات شرعي خواهد بود. مانند مواد 726 قانون مجازات اسلامي و 173 قانون آيين دادرسي كيفري. ولي اگر در مواد قانوني، كلمه تعزيرات و مجازات بازدارنده با هم و در كنار يكديگر بيان شده باشند در اين صورت هر كدام معناي مستقل خود را خواهند داد و بايد بر اساس مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامي تعريف و مورد توجه قرار گيرند.
به عبارت ديگر براي تقريب به ذهن مي گوييم دو كلمه تعزيرات و مجازات بازدارنده مانند دو كلمه فقير و مسكين در لغت عرب مي باشند كه در بيان احكام و آثار آن فقهاي عظام فرموده اند (الفقير و المسكين كالظرف والمظروف و الجار والمجرور، اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا) دو كلمه فقير و مسكين مانند ظرف و جار و مجرور هستند هرگاه با هم و در كنار هم ذكر شوند هر كدام معناي مستقل خود را داشته و آثار و احكام خود را دارد و هر زمان جداي از هم و منفردا ذكر شوند مرداف هم خواهند بود و به يك معني واحد به كار خواهند رفت. مثلا وقتي مي شود زكات را به مساكين و فقرا پرداخت نمود منظور از اين دو كلمه معني خاص هر يك بوده و هر دو دسته به طور جداگانه مورد نظر خواهد بود و هرگاه گفته مي شود صدقه را بايد به فقرا پرداخت نمود منظور اعم از دو دسته خواهد بود و معني خاص فقير مورد نظر نيست. مجازات تعزيري و بازدارنده نيز دقيقا همين گونه هستند لذا در ماده2 قانون مجازات اسلامي كه تعزيرات و مجازات بازدارنده در كنار هم ذكر شده منظور مقنن تعريف هر دو مورد مجازات بر اساس مواد 16 و 17 بوده و هر دو را به طور جداگانه مورد نظر داشته ولي در مواردي مانند ماده 726 قانون مجازات اسلامي و ماده 173 قانون آيين نامه دادرسي كيفري كه تعزيرات يا بازدارنده به تنهايي ذكر گرديده معناي عام تعزيرات مورد نظر بوده است بنابراين ابهام برطرف شده و هر دو مجازات تعزيري و بازدارنده از هم قابل تفكيك خواهند بود.
•بيان برخي مصاديق مجازات بازدارنده در قوانين مصوب:
با توجه به تعريف ارائه شده از تعزيرات شرعي در لسان فقهاي بزرگوار و در بيان قانونگذار (ماده 16 قانون مجازات اسلامي) و نيز تعريف ارائه شده از مجازات بازدارنده در قانون و نيز تعزيرات حكومتي يا احكام السلطانيه در لسان فقيهان شيعه به راحتي مي توان مصاديق مجازات بازدارنده را در قانون مجازات اسلامي تعيين نمود هر چند قانونگذار بدون توجه به ظرافتهايي كه در اين مقال به آن اشاره شده و بدون استنباط صحيحي از مفاهيم كلي اين دو نوع مجازات، از كلمات مجازات تعزيري و مجازات بازدارنده درمواد قانون استفاده نموده است و لذا هيچ اقدامي در تفكيك اين دو نوع مجازات از يكديگر ننموده و هيچ بياني مبني بر اين كه مجازات مقرر براي جرم مشخص آيا به عنوان تعزير شرعي است يا مجازات بازدارنده ننموده و آن را بر عهده قاضي صادر كننده حكم نهاده است.
پيش از ذكر برخي مصاديق مجازات بازدانده يك ابهام را از تعريف تعزيرات كه در قانون بيان شده و موجب تداخل برخي مجازاتهاي تعزيري در مجازات بازدارنده مي گردد بايد زدود. نكته مهم اين است كه در ماده 16 قانون مجازات اسلامي در تعريف تعزيرات بيان داشته :«تعزير، تأديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است...» ظاهر تعريف اين خواهد بود كه در مطلق مجازات تعزيري نوع و ميزان آن در شرع تعيين نشده است. بنابراين ساير جرايم غير از حدود و قصاص و ديات و تعزيرات به همين معني كه گذشت از مصاديق مجازات بازدارنده خواهد بود در حالي كه برخي جرايم هم در شرع و هم در قانون مجازات اسلامي ذكر گرديده كه مصداق تعريف تعزيرات نيست چون نوع و ميزان آن تعيين شده است ولي در عين حال نمي توان گفت آنها جزء مجازات بازدارنده هستند.
به عنوان مثال در روايات ذكر شده است اگر كسي در ماه مبارك رمضان بدون عذر شرعي روزه خواري نمايد تا 20 ضربه شلاق تعزير مي شود و يا در ماده 637 قانون مجازات اسلامي ( تعزيرات) بيان شده هر گاه زن و مردي كه بين آنان علقه زوجيت نيست مرتكب مضاجعت (عملي غير از زنا) شوند تا 99ضربه شلاق به عنوان تعزير بر آنان نواخته خواهد شد.
ملاحظه مي شود كه در هر دو مورد هم نوع تعزير كه شلاق است و هم ميزان آن از يك تا 20 و يا از يك تا 99 ضربه شلاق تعيين و روشن شده است در حالي كه در تعريف تعزيرات بيان شد كه مجازاتي است كه نوع و ميزان آن در شرع معين نشده است و به نظر حاكم واگذار شده است.
پاسخ و رفع ابهام اين است كه تعريف وارد در شرع (التعزير بما يراه الحاكم) و بيان شده در قانون مجازات اسلامي (ماده 16) براي اعم و اغلب مصاديق است و مجازات بازدارنده در برابر همين معناي از تعزير نيز قرار خواهد داشت. بنابراين جرايمي كه مستوجب مجازات تعزيري هستند جرايمي هستند كه در شرع مسبوق به سابقه بوده و مصاديق آن در شرع وجود داشته و منصوص است ولي تعيين مجازات براي آن جرايم به طور دقيق از جهت نوع و ميزان از طرف شارع مقدس مقرر نگرديده است بلكه بر عهده حاكم اسلامي واگذار شده است بر خلاف جرايم مستوجب مجازات بازدارنده كه منصوص شرعي نبوده و در روايات نيز مصاديق آن مسبوق به سابقه نبوده و جرم انگاري آن از سوي حاكم اسلامي مقرر شده است. به عبارت ديگر نوع مجازات بازدارنده بر خلاف تعزيرات شرعي، عنوان و وصف مجرمانه اش در شرع مقدس و در روايات معصومين عليهم السلام وارد نشده است بلكه حاكم اسلامي به عنوان ولي فقيه به منظور حفظ نظم و امنيت جامعه اسلامي و رعايت مصالح مسلمين اين نوع مجازاتها را در برابر تخلف از مقررات موضوعه وضع مي نمايد. بنابراين جرايمي كه در شرعي سابقه اي نداشته و براي آن مجازاتي تعيين نگرديده از مصاديق بارز مجازات بازدارنده خواهند بود.
1- كلاهبرداري كه به وسيله قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري براي آن جعل مجازات گرديده و مسبوق به شرع نمي باشد لذا تعيين مجازات براي آن به عنوان مجازات بازدارنده خواهد بود.
2- جرم چك بلامحل و وعده دار و ملحقات به آن كه در شرع هرگز سابقه اي از آن وجود ندارد بلكه در گذشته اصولا بانكي وجود نداشته كه جرم چك بلامحل معني داشته باشد لذا مجازات تعيين شده براي آن نيز از قبيل مجازات بازدارنده خواهد بود.
3- جرايم ناشي از تخلفات رانندگي با همه اقسام آن با توجه به مطرح نبودن آن در زمان امامان معصوم عليهم السلام و عدم وضع مجازاتي براي آن در شرع، مجازات تعيين شده براي آن در قانون مجازات اسلامي از قبيل مجازات بازدارنده خواهد بود.
4- مجازات وضع شده براي جرم كوپن فروشي.
5- مجازات تعيين شده براي فروش لباسهاي مبتذل و...
6- مجازات تعيين شده براي نگاهداري و استفاده از تجهيزات دريافت ماهواره.
7- مجازات مقرر براي توزيع و تجارت نوارهاي ويدئويي، رايانه اي و ديسكتهاي مبتذل و...
8- مجازات مقرر براي ورود غيرمجاز اتباع بيگانه.
9- مجازات وضع شده براي اشتغال اتباع خارجي بدون پروانه اشتغال.
10- مجازات مربوط به جرايم مواد مخدر و ملحقات آن.
11- مجازات مربوط به قاچاق كالا و ارز.
12- مجازات مربوط به جعل و استفاده از سند مجعول.
13- مجازات مربوط به ترك نفقه.
14- مجازات مربوط به عدم ثبت واقعه ازدواج يا طلاق.
15- مجازات مقرر در برخي مواد قانون تعزيرات حكومتي.
16- مجازات مقرر براي بزه انتقال مال غير.
17- مجازات مربوط به تباني براي بردن مال غير.
18- مجازات مربوط به تغيير كاربري اراضي زراعي.
19- مجازات مربوط به تصرف عدواني منابع طبيعي و...
• نتيجه
خلاصه و چكيده مباحث گذشته اين خواهد بود:
1- تعزيرات آن مجازاتي است كه نوع و ميزان آن در شرع معين شده باشد.
2- آن دسته از جرايمي كه مجازات آن از قبيل مجازات تعزيري است در صورتي كه ديرينه شرعي داشته و برخي مصاديق آن در زمان امامان معصوم عليهم السلام محقق شده و براي آن تعزير وضع گرديده است مجازات معين شده براي آن جرايم، به عنوان تعزيرات شرعي خواهد بود و در غير اين صورت چون تعيين تعزير و مجازات براي آنها به جهت حفظ نظم و حكومت اسلامي و مصالح جامعه اسلامي است به عنوان تعزيرات حكومتي يا احكام السلطانيه خواهد بود.
3- مجازات بازدارنده مقرر در ماده 17 قانون مجازات اسلامي و مذكور در ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري از جهت ماهيت در حقيقت همان تعزيرات حكومتي و احكام سلطانيه مي باشد.
4- در قانون مجازات اسلامي در موادي كه كلمه تعزيرات به تنهايي به كار رفته ماننده ماده 726 قانون مجازات اسلامي، و يا مجازات بازدارنده به صورت انفرادي ذكر شده ماننده ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378، منظور تعزيرات اعم از تعزيرات شرعي و بازدارنده مي باشد.
5- در قانون مجازات اسلامي در موادي از كلمات تعزيرات و بازدارنده با هم و در كنار هم به كار رفته معاني هر كدام به صورت خاص و مستقل بر اساس مواد 16 و 17 قانون مزبور منظور گرديده است.
6- با توجه به اطلاق مجازات بازدارنده بر مجازات تعزيرات در ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مجازات تعزيري نيز مانند مجازات بازدارنده مشمول مرور زمان خواهد بود.
7- با توجه به شمول كلمه تعزيرات بر مجازات بازدارنده در ماده 726 قانون مجازات اسلامي، معاونت در جرايم مستوجب مجازات بازدارنده نيز مشمول ماده 726 مذكور گرديده و بايد براي آنها مجازاتي تعيين نمود.
• توضيحاتي پيرموان «تفويت منافع» و «عدم النفع»- دكتر محمد امينيان مدرس
چندي پيش از مديريت مجله تخصصي دانشگاه علوم اسلامي رضوي مقاله اي تحت عنوان «شمول قاعده لا ضرر بر عدم النفع» كه در نظر بوده در مجله مذكور چاپ شود براي ارزيابي و اظهارنظر نزد اينجانب فرستاده بودند كه چون در مقاله مذكور واژه «عدم النفع» با واژه «تفويت منافع» مرادف شمرده شده بود، در نتيجه اشكالاتي به نظر نويسنده رسيده بود كه سعي كرده بود راه حلي براي آن بيابد كه نتيجه اي حاصل نشده بود و اينجانب در مقام تذكر يادآور گرديدم كه اين دو واژه مترادف يكديگر نيست بلكه تفاوت اساسي با هم دارد. مدتي بعد در مجله داخلي دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامي مشهد از طرف يكي از مدرسان دانشكده، مقاله اي نوشته شده بود كه همين اشتباه در آن ديده مي شد. اخيرا كه روز شمار حقوق و قضايي (سالنامه سال 1382) از طرف قوه قضاييه براي قضات ارسال شده بود ملاحظه گرديد كه در يكي از صفحات (9خرداد) به طور زيرنويس مطالبي آمده است كه همين ترادف دو واژه در آن تكرار و حتي به بعضي از اساتيد بزگوار نسبت داده شده است.لهذا بر آن شدم كه مختصرا به تفاوت اين دو اصطلاح كه در واقع يكي از آنها (تفويت منافع) جنبه مثبت و ديگري (عدم النفع) جنبه منفي دارد اشاره اي داشته باشم.
اولا - واژه «تفويت منفعت» به معني منفعت غير مستوفات و يا به عبارت ديگر اتلاف منفعتي است كه از نظر قانون وجود دارد و همانند اتلاف ساير اموال جنبه مثبت داشته و با توجه به قاعده «لا ضرر» ضمان آور است و متون و مواد قانون كه لزوم تدارك ضرر را تأييد كرده است مبين همين امر است و نمي توان آن را امر عدمي دانست.
مثال بارزي كه در كتب فقهي به آن اشاره شده است بازداشت صنعتگري است كه اگر آزاد مي بود به طور معمول از كار كردن خود درآمدي حاصل مي كرد و بازداشت وي اين در آمد ممكن الحصول را از بين برده است كه بعضي از فقيهان حابس را ضامن دانسته اند.
از نظر قوانين موضوعه موارد زير را مي توان به عنوان مثال بيان نمود:
1-در بند 3 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري قديم و بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري جديد از واژه «منافع ممكن الحصول» استفاده شده كه منظور منافعي است كه به طور معمول حاصل مي شود و وجود قانوني آن مفروض است.
2-در ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني قديم آمده بود: ضرر ممكن است به واسطه فوت شدن منفعتي باشد كه از انجام تعهد حاصل مي شده است كه صراحـتا معلوم مي دارد كه منظور تفويت منافعي است كه وجود قانوني دارد مانند اين كه اگر بايع خانه مورد بيع را كه بلا استفاده در يد وي باقي مانده در موعد مقرر تحويل مشتري مي داد او مي توانست خود از آن استيفاي منفعت نموده و يا با گرفتن اجاره بها به ديگري اجاره دهد.
3-در ماده 727 قانون آيين دادرسي مدني قديم و صدرماده 515 و ماده 520 قانون آيين دادرسي مدني جديد خسارت ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام آن پيش بيني شده كه منظور جبران منافع از بين رفته اي است كه اگر تعهد به موقع خود انجام مي شد حسب معمول متعهد له از آن بهره مند مي شد و با تخلف متعهد از تعهد خود متعهدله از آن محروم شده است و همين مطلب در ماده 221 قانون مدني نيز آمده است.
4-ماده 425 قانون آيين دادرسي مدني قديم و ماده 160 قانون آيين دادرسي كيفري جديد خسارت از كارافتادگي گواه را براي مدتي كه جهت اداي گواهي در دادگاه حاضر مي شود پيش بيني كرده است زيرا اشتغال به كار گواه عرفا منافعي داشته كه تفويت شده است و همين موضوع به صورتي در قسمتي از ماده 247 قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز آمده است.
5- ماده 309 قانون مدني مي گويد: «هر گاه شخصي مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آن كه خود او تسلط بر آن مال پيدا كند غاصب محسوب نمي شود ليكن در صورت اتلاف يا تسبيب ضامن خواهد بود كه اين ماده مي تواند ناظر به تفويت منافع نيز باشد.
6- صدر ماده 494 قانون مدني مي گويد:«عقد اجاره به محض انقضاي مدت بر طرف مي شود و اگر پس از انقضاي آن مستأجر عين مستأجره را بدون اذن مالك در تصرف خود نگاه دارد، موجر براي مدت مزبور مستحق اجرت المثل خواهد بود اگر چه مستاجر استيفاي منفعت نكرده باشد «و اين مقررات نيز معلوم مي دارد كه تفويت منفعت ضمان آور است.
7- مواد 5 و 6 قانون مسؤوليت مدني خسارت از كار افتادگي را كه خود عرفا تفويت منافع حاصل از كار كردن است قابل مطالبه دانسته است. ثانيا - واژه «عدم النفع» مبين مفهوم ديگري است كه جنبه منفي دارد بدين توضيح كه در مواردي احتمال دارد كه اگر تعهدي به موقع انجام مي شد نفعي نصيب متعهد له مي شد كه با عدم انجام تعهد موضوع منتفي شده است.
+ نوشته شده در پنجشنبه شانزدهم اسفند ۱۳۸۶ ساعت 21:8 توسط عزیزپور
|
دارای مدرک کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی وابسته به حوزه علمیه مقدس قم بوده و موفق به گذراندن دروس سطح حوزه علمیه شده.ودر حال حاضر بعنوان دادرس دادگاهای عمومی یکی از شهرستانهایی شرق کشور مشغول به خدمت به مردم آن خطه می باشم. که این عرصه را برای طرح مسایل ودیدگاههای فقهی حقوقی نظام کیفری و مدنی اسلام انتخاب نموده ام